Preparação de fundos fiduciários e atuação como administrador de ativos e transações, incluindo transações internacionais complexas e até mesmo como agente de pagamento.
Uma pessoa deseja garantir que seus bens sejam deixados para seus herdeiros após sua morte. Um testamento é sempre uma solução possível, mas como garantir que os bens possam ser utilizados durante a vida, e que, até o falecimento, os credores não possam acessá-los caso ocorra algum imprevisto? É aqui que entra a instituição fiduciária.
A lei israelense utiliza o termo "neemanut" para descrever tanto a instituição de um fundo fiduciário quanto a custódia de um ativo em nome de outra pessoa, sem poder discricionário. No entanto, qualquer conexão entre esses dois conceitos é mera coincidência, sendo importante distingui-los. Outro equívoco comum é considerar o administrador fiduciário e o fundo fiduciário como a mesma entidade, quando, na verdade, são entidades completamente distintas.
Uma conta de garantia (escrow account) é uma situação em que uma pessoa detém um ativo em nome de outra, como um advogado que retém o valor da venda de um apartamento em garantia até a transferência da propriedade. O ativo não pertence ao agente fiduciário, mas sim ao beneficiário, que pode instruir o agente fiduciário sobre como proceder a qualquer momento. Os credores do beneficiário podem tomar medidas contra o ativo a qualquer momento para satisfazer as dívidas do beneficiário. Tanto do ponto de vista jurídico quanto tributário, a conta de garantia não tem significado real além do fato de que a custódia do ativo pelo agente fiduciário pode proporcionar certas vantagens técnicas (por exemplo, a impossibilidade de o beneficiário transferir a propriedade do ativo).
Um fundo fiduciário, por outro lado, é uma instituição jurídica essencialmente semelhante a uma corporação. O criador do fundo fiduciário (conhecido como "instituidor") transfere um ativo ("res") para o fundo, momento em que a propriedade do res passa para o fundo, e o instituidor renuncia totalmente à propriedade: ele deixa de ser o proprietário. O beneficiário não é o proprietário do fundo fiduciário. O administrador fiduciário é, na verdade, o gestor do patrimônio fiduciário (semelhante a um diretor em uma empresa), mas o administrador fiduciário não é o mesmo que o patrimônio fiduciário, e certamente não é o proprietário do patrimônio ou de seus ativos. O beneficiário também não é o proprietário do patrimônio fiduciário ou de seus ativos e não pode instruir o administrador fiduciário sobre como agir. O administrador fiduciário é um funcionário independente com total discricionariedade em relação à gestão dos bens do patrimônio fiduciário e pode agir de qualquer forma, a menos que a escritura de constituição do patrimônio fiduciário limite essa discricionariedade ou instrua o administrador fiduciário sobre como agir. Embora a lei israelense permita apenas um patrimônio fiduciário criado por lei, de acordo com um contrato com o administrador fiduciário ou por meio de uma escritura de constituição de patrimônio fiduciário, a Suprema Corte de Israel adotou o conceito de direito consuetudinário de patrimônio fiduciário implícito. Isso ocorre quando se pode constatar, retrospectivamente, que as partes pretendiam criar uma relação de confiança, mesmo que não tenham celebrado um contrato escrito.
Um exemplo em que um patrimônio fiduciário é uma ferramenta eficaz é o patrimônio fiduciário testamentário substituto. Nesse caso, uma pessoa transfere bens para o fundo fiduciário enquanto ainda está viva e determina, dentro da estrutura do contrato de constituição do fundo, como o fundo será mantido durante sua vida e o que acontecerá após sua morte (seja substituindo os beneficiários ou extinguindo o fundo e transferindo os bens remanescentes para os mesmos ou outros beneficiários). Nesses casos, a Suprema Corte de Israel decidiu que, como proíbe transações envolvendo patrimônios futuros, isso só pode ser feito por meio de um contrato de constituição de fundo fiduciário lavrado perante um tabelião. As principais vantagens de um fundo fiduciário desse tipo, quando devidamente constituído (e o autor deste artigo atua como fiduciário em vários desses fundos), são a eliminação do risco para o patrimônio do instituidor e a garantia de que, mesmo que algo aconteça no futuro, os herdeiros estarão protegidos.
Lembre-se de que, como os fundos fiduciários em geral, e certamente os fundos fiduciários testamentários substitutos, são instrumentos muito complexos, é fundamental que sejam constituídos por meio de um tabelião e um consultor tributário que não apenas possuam conhecimento técnico na área, mas também experiência prática na gestão desses fundos.
Os cuidados necessários para a constituição de um fideicomisso devem estar incluídos no documento que cria a assinatura notarial. Veja mais informações no capítulo Verificação de Assinatura Notarial