As pessoas que atuam em nome de uma corporação geralmente entendem que podem ser pessoalmente responsáveis por suas ações e agem de acordo com isso. No entanto, nem todos entendem que um diretor de uma empresa também pode ter responsabilidade passiva, ou seja, a responsabilidade que surge quando o diretor não realiza nenhuma ação. Esta é talvez também a razão pela qual em muitas, demasiadas, transações de fusões e aquisições (M&A) a empresa recorre ao seu advogado do dia a dia em vez de contratar um especialista na área, e às vezes até renuncia aos procedimentos de due diligence por parte de especialistas no assunto.
Uma empresa tem sua própria entidade jurídica separada e, portanto, um diretor da empresa normalmente não deveria ser pessoalmente responsável pelos delitos da empresa, porque atua simplesmente como um órgão da empresa. No entanto, quando um diretor comete pessoalmente um delito ou ato ilícito (por exemplo, falsas declarações), o diretor será pessoalmente responsável e o véu corporativo não lhe proporcionará proteção. A responsabilidade dos diretores enquanto atuam ativamente é algo que a maioria deles conhece. No entanto, em muitos casos, os diretores "escondem a cabeça na areia" e tendem a confirmar as transações da empresa sem se certificar de que a transação foi realizada por um especialista no assunto e de que foi conduzida uma revisão adequada de due diligence.
Existe uma longa lista de leis israelenses que criam a responsabilidade passiva pessoal dos diretores, ou seja, a responsabilidade do diretor mesmo que ele não tenha participado do processo. Tal responsabilidade existe, entre outras, em muitas leis trabalhistas, ambientais, de zoneamento e antitruste. Por exemplo, a Lei Antitruste de Israel exige a aprovação da autoridade antitruste para determinadas ações, proíbe outras e exige a apresentação de relatórios em determinados casos. A lei estabelece que, se uma empresa comete uma infração, qualquer pessoa que no momento da infração fosse um diretor em exercício ou um alto executivo administrativo responsável pela área em que a infração foi cometida será pessoalmente responsável, a menos que essa pessoa possa provar que a infração foi cometida sem o seu conhecimento e que tomou todas as medidas razoáveis para garantir o cumprimento da lei.
Da mesma forma, nosso escritório representou os diretores de uma corporação que foram acusados com base nas leis de zoneamento depois que a corporação comprou um negócio com um prédio que foi construído sem alvará. A questão da permissão não foi verificada antes da compra. Uma vez adquirido o negócio, a responsabilidade pelas infrações recaiu sobre os administradores, apesar de (ou talvez por causa de) não terem conhecimento da infração.
Como se pode evitar a responsabilidade passiva durante uma operação de fusão ou aquisição? Atuando com diligência para garantir que a sociedade não cometa nenhum delito durante a transação. Certificando-se de que a empresa contrata os serviços de um especialista em fusões e aquisições (e não utilizando o advogado que por acaso acompanha a empresa, mas para quem essa não é a sua especialidade), realizando uma due diligence adequada coordenada pelo advogado especializado em fusões e aquisições e, caso a empresa seja representada por um grande escritório, certificando-se de que um especialista em fusões e aquisições realmente participe da transação e que ela não seja conduzida apenas por advogados inexperientes. Além disso, se o escritório tiver vários departamentos, deve-se garantir que todos os departamentos pertinentes participem da transação para que a política do escritório não faça com que a transação deixe de ser realizada adequadamente. No final, não é apenas uma responsabilidade da empresa e de seus acionistas, mas também uma responsabilidade pessoal dos diretores e executivos, em virtude da lista de leis que impõem tal responsabilidade pessoal.