"A regra é que falhas investigativas não levam por si só à absolvição de um réu se, apesar do fracasso da investigação, uma base probatória suficiente foi apresentada para provar sua culpa pelos crimes atribuídos a ele (ver, por exemplo: Criminal Appeal 6040/05 Al-Nabari v. Estado de Israel (9 de agosto de 2006); Autoridade de Apelação Criminal 2132/11 Erez v. Estado de Israel (20 de março de 2011))" (Recurso Criminal 8447/11 Suleiman v. Estado de Israel (24 de setembro de 2012)).
E o mesmo vale para o caso Fogo de artifício:
"Ao examinar uma alegação de falhas investigativas, a questão de saber se as supostas falhas são graves a ponto de gerar preocupação de que a defesa do réu foi privada porque ele teve dificuldade em lidar adequadamente com as provas contra si ou em provar sua própria versão. Esse exame é realizado ponderando as supostas omissões com base na base probatória apresentada ao tribunal" (Criminal Appeal 8902/11 Haziza v. Estado de Israel (15 de novembro de 2012)).
Vou resumir a dinâmica e a complexidade do assunto no que escrevi em outros lugares:
"Nem toda falha em investigar que a defesa alega é uma 'falha investigativa', e nem toda falha na investigação necessariamente causa 'dano probatório.' Nem todo dano provatorio e nem toda falha na investigação leva à absolvição. O impacto da omissão depende das circunstâncias do caso concreto, e em particular da questão de saber se estamos lidando com uma omissão tão grave, a ponto de haver preocupação de que a defesa do apelante em nosso caso tenha sido privada de tal forma que será difícil lidar com as provas que o incriminam ou provar sua própria versão. De acordo com esse critério, o tribunal deve decidir qual peso deve ser dado à omissão, não apenas quando ela se sustenta por si só, mas também considerando a totalidade das provas" (Criminal Appeal 8529/11 Atakishayev v. Estado de Israel (24 de maio de 2012); veja também Criminal Appeal 2404/09 Alhamidi v. Estado de Israel (1º de setembro de 2009); Recurso Criminal 2694/09 Anonymous v. Estado de Israel (23 de junho de 2010)).
- Masturbação – A alegação de atraso, como principal motivo para rejeitar a versão do réu sobre esse ponto, é insuficiente, na minha opinião, nas circunstâncias do caso. Muitas vezes descobrimos que uma vítima de agressão sexual captura seu depoimento (veja, por exemplo, Criminal Appeal 4721/99 Anonymous v. Estado de Israel, IsrSC 55(1) 684 (1999), entre muitos outros). Forçar uma pessoa a se masturbar, ou uma tentativa das autoridades de forçar um interrogado a se masturbar como parte de um interrogatório policial, se enquadra no escopo de uma experiência tão difícil. A discrepância entre as versões do réu também foi levada em consideração, embora eu esteja disposto a aceitar a versão mais limitada, segundo a qual o réu não se masturbou de fato, mas "apenas" foi submetido a uma pressão humilhante para se masturbar. Acima de tudo, devemos lembrar a forma como o julgamento foi conduzido: o réu apresentou sua versão sobre o assunto, interrogou o policial relevante (que deixou uma impressão muito negativa no tribunal), enquanto a defesa, por sua vez, não interrogou o réu sobre a questão da masturbação.
- A experiência da detenção como um ponto separado de dano – Meu colega observou que a distinção entre detenção e experiência de detenção é "correta em si", mas, em sua visão, não deve ser vista como uma causa de dano que se sustenta por si só, mas sim como parte do dano não pecuniário. Na minha opinião, assim como é possível destacar o dano pecuniário como distinto do dano não pecuniário, mas ainda assim reconhecer diferentes tipos de dano sob o guarda-chuva do dano pecuniário, é apropriado abordar a questão do dano não pecuniário. Tal divisão teórica contribuirá, em minha opinião, para o fato de que a parte lesada receberá a compensação a que tem direito na tentativa de delimitar a situação ao seu estado anterior (e veja a opinião majoritária no caso Ben Zion). Além disso, no caso concreto – e como indica o parecer pericialista do tribunal – a experiência da detenção foi até uma das causas do dano pecuniário na forma de 10% de deficiência mental.
- O valor da indenização proposto - membros da Cidade que é inaceitável que um autor receba uma quantia substancial de NIS 1,2 milhão por uma deficiência mental de grau de 10%. Deve-se notar que o prejuízo pecuniário neste caso é de aproximadamente NIS 700.000. O estado não contestou essa taxa, mas focou na questão da responsabilidade. Meu colega ofereceu uma compensação no valor de NIS 200.000 pelas ameaças e violência dirigidas contra o réu durante o interrogatório. Se, além desses valores, for correto conceder compensação pela experiência da detenção, pelo período de detenção em parte e pela questão da masturbação, parece que a disputa entre mim e meu colega sobre a extensão do dano não é substancial. A principal diferença está na questão da responsabilidade.
- Antes de concluir, só podemos lamentar que a condução da investigação reflita uma falha sistêmica. Uma falha pela qual o réu pagou o preço. Aceito as palavras do meu colega, o juiz Arbel, sobre os obstáculos e dificuldades que acompanham uma investigação policial sobre o estupro de menor. Em contraste com os tribunais e advogados criminais, o investigador recebe um arquivo vazio que deve preencher com o material. Essa posição exige profissionalismo, habilidade e integridade. Essas exigências não competem entre si, mas sim se complementam. Quanto mais um dos componentes estiver faltando, mais os outros componentes estarão faltando. O Tribunal Distrital foi exposto a um quadro difícil e até atribuiu aos investigadores uma intenção inicial de cometer as omissões. Na minha opinião, essa acusação – intenção, não negligência – quanto à extensão em que foi apresentada na decisão do Tribunal Distrital não foi comprovada, e surpreendentemente não é tão decisiva quanto parece à primeira vista. Vou esclarecer: a experiência jurídica mostra que um caso como o que temos diante é uma exceção. Também pode-se supor que os investigadores queriam resolver o crime, ou seja, descobrir a identidade do estuprador. É aqui que está a armadilha. Motivação, iniciativa e busca por um objetivo também podem ser boas qualidades para um policial. No entanto, no tipo de trabalho em que ele se envolve, borrar os limites pode afastar o pesquisador do objetivo e levar ao resultado oposto. Um resultado que não só não captura o autor do crime, mas também cria uma nova vítima de outro tipo.
Na Parashat Shoftim está afirmado: "Vós perseguireis justiça, justiça" (Deuteronômio 16:20). Nossos Sábios lidaram com a questão de qual é a razão para a duplicação do termo "justiça". A resposta dada é que o resultado da justiça deve ser alcançado por meio da justiça: "Justiça – na justiça você deve buscar: somente por meios adequados poderá agir em favor da justiça" (Rav Meir Tzvi Haaretzka, Ateret Zvi, Parashat Shoftim). O interessante é que versículos de um livro anterior ao que foram escritos: "Vós darás juízes e oficiais em todos os vossos portões" (ibid., 18). Assim como o juiz deve obter justiça por meio da justiça, o policial também deve obter. O policial aparece pela primeira vez na Torá não no arcabouço normativo que foi apresentado, mas na forma do policial que estava encarregado dos judeus enquanto eles eram escravos no Egito. O rabino Shimshon Raphael Hirsch (Rabino Hirsch) explica que "o juiz ouve o processo, e o policial força que ele seja executado. Daí 'shtar' – um instrumento" (seu comentário sobre o Pentateuco, capítulo 5, versículo 6). O policial é o executor da lei, uma espécie de instrumento e um meio. Por isso, é claro, ele deve fazer seu trabalho com integridade.