A linguagem desta seção é simples, clara e inequívoca, e ela claramente emerge dela: a Não é impõe ao governo quaisquer restrições processuais especiais em relação ao processo de nomeação e certamente não o obriga a nomear o comissário do serviço público por meio de um comitê de busca ou outro processo competitivo. Pelo contrário. O legislador optou por determinar, na cláusula "Rachel, sua filhinha" e de forma inequívoca, que, quando o governo passa a exercer sua autoridade em virtude dela, está isento da condução daquele processo competitivo que está no cerne da legislação da lei – o processo de licitação.
- Na minha opinião, a disposição do artigo 6 da Lei representa um obstáculo muito significativo para os réus que desejam obrigar o governo a nomear o Comissário do Serviço Civil em um processo competitivo. Quando o legislador expressou sua opinião de forma tão clara, simples e decisiva que o governo não é obrigado a conduzir um processo de licitação – o principal dos procedimentos competitivos para fins de nomeação – é muito difícil estabelecer uma reivindicação que obrigue o governo a instituir outro processo competitivo.
- Os réus argumentam, como declarado, que nesta linguagem o legislador não pretendia isentar o governo de realizar um processo competitivo como regra, mas apenas de um processo de licitação. Acho que não. Admitidamente, a abordagem do legislativo ao processo de nomeação é muito concisa e não determina como ele deve ser conduzido, mas sim indica o que o governo não é obrigado a fazer dentro do seu enquadramento. No entanto, a escolha de usar essa linguagem na verdade indica a mentalidade do legislador em relação à amplitude de discricionariedade que buscava conferir ao governo na determinação do processo de nomeação. É difícil negar que o componente central da seção 6 da lei é seu predecessor – confiar ao governo a autoridade para nomear o comissário . O fim dessa seção, que se refere a uma isenção de uma licitação, não tem a intenção de diminuir essa autoridade, limitá-la ou impor restrições a ela. Pelo contrário. Ela destaca isso e deixa claro ao governo que, quando se trata de exercer sua autoridade, não está sujeito a nenhuma restrição processual, incluindo a limitação central, que constitui a "glória suprema da lei" (Tribunal Superior de Justiça 154/98 The New General Workers' Union v. Estado de Israel, IsrSC 52(5) 111, 123 (1998) (doravante: o caso Einstein)) – a obrigação de concurso prevista no artigo 19 para a lei. A referência a uma isenção de uma licitação não passa de uma expressão do fato de que o legislador buscou conceder ao governo máxima flexibilidade e ampla discricionariedade quanto à forma como decidirá exercer sua autoridade, sujeito, é claro, às regras do direito administrativo.
- Na minha opinião, essa posição também é apoiada pela disposição do artigo 19 da Lei, à qual se refere o artigo 6, conforme declarado . A redação da seção 19, que consagra o dever de concessão que está no cerne da lei, é essencialmente resumida nas palavras: "Uma pessoa não será nomeada como funcionário público até que o comissário do serviço tenha anunciado publicamente o cargo [...]". Dessa redação emerge que a ênfase na existência da obrigação de licitação está no elemento de publicidade nela. Esse elemento, que incorpora o desejo de dar a oportunidade de se candidatar à vaga a qualquer pessoa que deseje, serve como denominador comum para a maioria dos processos competitivos e até serve de base para a posição dos réus. O fato de o legislativo ter isentado o governo da obrigação de licitação, ao referir-se à disposição desta seção, indica, portanto, sua visão inequívoca e inequívoca de que o governo não é obrigado a utilizar qualquer mecanismo público de concorrência no processo de nomeação do comissário.
- Como declarado, os réus apresentaram várias hipóteses perante nós quanto ao propósito subjacente à isenção de uma licitação na seção 6 da Lei. Entre outras coisas, argumentou-se que a isenção decorre do fato de que o Comissário lidera o sistema de licitações e, portanto, uma licitação sob a Lei de Nomeações não é adequada para ocupar essa posição; que sua origem é que, de acordo com o artigo 19 da Lei, a licitação foi feita por meio de um anúncio público do próprio Comissário sobre a posição; e que a isenção decorre da rigidez do procedimento de licitação, que não é adequado para preencher essa posição. Examinei a história legislativa da seção, tanto no plenário do Knesset quanto nas discussões do Comitê do Trabalho, e não encontrei nenhum apoio real para essas hipóteses. Se algo pode ser aprendido com o modesto histórico legislativo sobre a seção 6 da lei, seria o desejo da legislatura de deixar ao governo ampla margem de discricionariedade na nomeação do comissário em todos os seus aspectos e flexibilidade no processo, para garantir a cooperação entre o governo e ele na implementação de sua política (e veja, nesse contexto, a redação da seção como estava quando a Lei de Nomeações foi levada à sua primeira leitura no Knesset em 1958 (o Projeto de Lei do Serviço Civil (Nomeações) , 5719-1958, H.H. 365), no qual apenas o poder de nomeação do governo foi incluído, sem referência a uma isenção de licitação; as observações de um representante do Ministério da Justiça à margem das discussões no Comitê do Trabalho, após as quais foi adicionada a isenção de licitação para fins de "esclarecimento" (Ata da 18ª Sessão do Comitê do Trabalho, 3ª Knesset, 9 (11 de março de 1959)); e as observações do Primeiro-Ministro da época, David Ben-Gurion, no plenário do Knesset, no qual o projeto de lei emendado da Lei de Nomeações foi colocado para primeira leitura, no qual o propósito subjacente à confiança do poder de nomeação ao governo foi discutido (D.C. 22 de dezembro de 1958, 630). Veja também: David Deri, Nomeações Políticas em Israel 37-40 (1993); Assaf Shapira, Proposta para Alterar o Método de Nomeação do Comissário do Serviço Público, 9-10 (Proposta para a Ordem 19, Instituto de Democracia de Israel, 2018) (doravante: Shapira); Eran Assis, "A Questão das Nomeações Políticas: Lidando com Legislação e Decisões," Shorashim Ba-Mishpat 141, 142 (2020)).
- Um argumento que já foi ouvido repetidamente nesse contexto é que o fato de que outras posições para as quais foi concedida uma isenção legal de licitação e que foi determinado que o mecanismo de um comitê de nomeações será utilizado, são, na verdade, nomeadas por meio de comitês de busca (como o Diretor da Autoridade de Terras de Israel e o Diretor da Autoridade de Empresas do Governo) – mostra que a Seção 6 não isenta a posição de qualquer processo competitivo. No entanto, não há nada entre esse argumento e a interpretação do artigo. De qualquer forma, a interpretação acima não exclui o governo, quando ele acredita que deveria fazê-lo, a possibilidade de tomar um processo competitivo voluntariamente de acordo com seu critério. No passado, o uso de um procedimento competitivo em relação às posições indicadas pelos réus foi, de fato, feito por decisão do órgão nomeador ou de seu representante de fazer a nomeação dessa forma. Uma decisão semelhante sobre o cargo de Comissário não foi tomada (e isso será detalhado abaixo). Nem é preciso dizer que o simples fato de os comitês de busca nesses casos terem sido criados ao adotar a posição de advogado do governo também não afeta a interpretação da seção, mesmo sem exigir que, em nosso caso, havia uma posição posterior e diferente de assessoria jurídica (e isso também será discutido mais adiante).
- Outro argumento que foi ouvido por nós foi que a seção 6 da lei não menciona a identidade da entidade que oferecerá ao governo um candidato a comissário do serviço público, em contraste com disposições semelhantes da lei que especificam a entidade que oferece o cargo, enquanto que, se a legislatura tivesse visto o cargo de comissário como uma nomeação pessoal do primeiro-ministro, teria explicitamente instruído. No entanto, nem mesmo esse argumento pode ser aceito. Além do fato de ser inconsistente com a intenção do legislador permitir flexibilidade na nomeação, conforme detalhado acima, a conclusão de que é preferível que a parte proponente seja completamente externa à entidade nomeadora, conforme a lei, é muito difícil.
- De qualquer forma, como foi dito, mesmo que eu assuma que uma declaração geral não deva ser atribuída ao legislador sobre uma isenção da obrigação de conduzir um processo competitivo, ou a intenção de deixar ao governo ampla margem de discricionariedade para nomear o Comissário em todos os seus aspectos, não há nenhuma disposição na seção 6 da Lei que obrigue o governo a adotar um procedimento competitivo na nomeação do Comissário do Serviço Civil, e este é o ponto de partida para nossa discussão.
- De fato, a autoridade é separada e a discricionariedade é separada, e o simples fato de a lei não impor um dever não significa que tal dever não possa surgir de outras fontes. No entanto, dado que nossa discussão trata da obrigação do governo de conduzir um processo competitivo na nomeação, o fato de existir uma disposição na lei que isenta o governo da obrigação de manter o principal procedimento competitivo existente na lei deve estar em nossa mente.
- Portanto, voltarei para examinar se há uma razão legal para intervir na Resolução 2344. No entanto, antes de chegar ao essencial da questão, gostaria de fazer uma anotação preliminar sobre nossa discussão.
Nota preliminar – sobre o cargo de comissário do serviço público; sobre revisão judicial; Sobre o Desejável e o Encontrado
- A importância do cargo de comissário do serviço público não será contestada. O serviço público em Israel é a mão longa do poder executivo na realização de seus poderes legais, políticas e objetivos. "Sem serviço público, não pode haver vida social adequada em um estado moderno, e o governo não será capaz de administrar os assuntos do estado. A vida do indivíduo e do público em Israel depende do serviço público, seu nível e da forma como ele funciona" (HCJ 5657/09 The Movement for Quality Government in Israel v. Government of Israel, parágrafo 13 [Nevo] (24 de novembro de 2009) (doravante: o caso Jerbi); veja também o parágrafo 41 da opinião de meu colega o Presidente na decisão que é objeto de discussão adicional). O serviço público inclui dezenas de milhares de funcionários empregados por várias agências governamentais, todas elas pertencentes à Comissão do Serviço Civil. O Ombudsman é o órgão com a mais alta autoridade na área de pessoal do serviço público, sendo responsável pelo planejamento e gestão do capital humano e do sistema organizacional no serviço público. Suas principais funções são a gestão dos padrões dos órgãos governamentais, a nomeação e absorção de funcionários, a determinação de trajetórias de promoção, o treinamento dos funcionários e o cuidado com seu bem-estar, e a determinação dos regulamentos (para uma visão geral, veja: Relatório Anual do Controlador do Estado 70B - Comissão do Serviço Civil 547-548 (2020) (doravante: Relatório do Controlador)).
- A Comissão é chefiada pelo Comissário do Serviço Civil, que possui um escopo muito amplo de poderes. Entre outras coisas, o Comissário está autorizado a aprovar normas que constituam condição básica para a nomeação de funcionários no serviço público (seções 14-15 da Lei de Nomeações); assinar cartas de nomeação (seção 17 da lei); aprovar o emprego temporário de empregados ou o emprego antes que a capacidade médica do candidato tenha sido determinada (artigos 37 e 38 da lei); impedir nomeações (seção 46 da lei); e ordenar a rejeição (seção 46A da lei). O Comissário também está autorizado a aprovar a divisão de funções e poderes entre as unidades administrativas e dentro delas; determinar promoções; oferecer aos ministérios e ao governo práticas de trabalho eficazes; organizar e manter instituições de treinamento e ensino para os funcionários; incentivar a criação de serviços sociais; e introduzir regulamentos administrativos para instituições governamentais (Decisão Governamental 154 de 18 Tevet 5711 (27 de dezembro de 1950); Shapira, p. 9). O Comissário também possui amplos poderes em todas as questões relacionadas à gestão de licitações para recrutamento de funcionários, incluindo o direito de definir requisitos de limiar, ferramentas de triagem, procedimentos de pré-seleção e muito mais (Regras do Serviço Civil (Nomeações) (Licitações, Exames e Exames), 5721-1961). Além disso, o Comissário atua como consultor em diversos contextos, como consultoria sobre a absorção de um empregado para uma posição temporária e a extensão de seu período (seção 23A da Lei); Também serve como o braço principal do governo na promoção de representação adequada entre os funcionários do serviço público (seção 15A da lei). Além disso, o Comissário atua como Presidente do Comitê de Serviço Civil (Seção 7 da Lei), que tem papel significativo na determinação de cargos aos quais uma obrigação de licitação não se aplicará de acordo com a autoridade do governo prevista na Seção 21 da Lei. e, como detalhado acima, o Comissário é membro dos comitês de seleção, do Comitê Consultivo e atua como Presidente do Comitê de Nomeações da Comissão.
- Outro e mais significativo aspecto do papel do comissário está nas características fundamentais do serviço público em Israel – profissionalismo, formalidade, independência e apolítica (Einstein, p. 118; caso Jerbi, parágrafos 13-17; Neta Nadiv, Propostas para Funcionários do Serviço Civil 126-129 (2019); e veja também as observações do então Primeiro-Ministro David Ben-Gurion no plenário do Knesset, no qual o Projeto de Lei de Nomeações foi colocado para primeira leitura: 1º de junho de 1953, 1424). Essas características já acompanharam o serviço público, e são as que estavam na base da Lei de Nomeações, cujo principal objetivo é garantir que o recrutamento de funcionários para o serviço público não seja feito por parcialidade ou considerações políticas, mas com base em qualificações profissionais e adequação para o cargo (Jerbi, parágrafos 14-15; Einstein, pp. 122-123). Como o Comissário é o órgão que preside a Comissão do Serviço Civil, levando em conta os extensos poderes que lhe foram confiados, está claro que ele tem um papel significativo a desempenhar na manutenção dessas características fundamentais e em garantir que o serviço público não seja submetido a considerações que não sejam da natureza da questão.
- Portanto, é difícil exagerar a importância do papel do Comissário. Não há dúvida disso. Ao mesmo tempo, e é aí que minha posição está no caso que temos – para justificar a intervenção deste Tribunal na decisão tomada pelo governo sobre o processo de nomeação do Comissário, não basta clamar a importância e independência do cargo ou do "objeto de controle" do assunto nele envolvido; Nem é suficiente para explicar por que é apropriado e preferível que o processo de nomeação dele seja conduzido de uma forma ou de outra sempre que a lei não o exija.
- Como é bem conhecido, o princípio da separação de poderes é um dos princípios básicos e fundamentais do nosso sistema jurídico. Já foi divulgado a necessidade de garantir um regime democrático, e não vou entrar em detalhes. Bastarei citar as palavras do Vice-Presidente Cheshin , que não fugiu para lutar:
"O cerne do princípio da separação de poderes, portanto, será encontrado para nós – principalmente – na descentralização dos poderes entre diferentes autoridades; com a promessa de que não seria uma única entidade concentrando poderes demais em suas mãos – uma concentração que transformaria esse fator em um governante autocrático; e em cumprimento ao princípio de que as autoridades que fortalecerão os poderes serão separadas umas das outras. Assim, saberemos que as três autoridades que detêm poderes separados estão proibidas de entrar nos reinos umas das outras; Ou talvez devêssemos ser precisos: eles são proibidos de entrar nos palácios uns dos outros; Cada autoridade deve agir e agir, mas apenas dentro dos limites dos poderes a ela concedidos por lei (e pela Constituição) e está proibida de atuar nos campos atribuídos às suas irmãs: a autoridade legislativa não executará nem julgará; O poder executivo não legislará nem julgará; O judiciário não legislará nem executará" (HCJ 11163/03 Comitê Supremo de Acompanhamento para Assuntos Árabes em Israel v. Primeiro-Ministro de Israel, IsrSC 66(1) 1, 56 (2006)).