O Interesse de Dissuasão na Associação
- Como foi dito, o interesse patrimonial não é o único interesse que fundamenta a possibilidade de apresentar uma ação derivativa, e junto com ele está o interesse de dissuasão, que decorre do medo da falta de aplicação em um caso em que não há uma entidade efetiva entre as instituições da corporação ou fora dela para tentar impedir condutas proibidas ou reivindicar indenização por danos causados por tal comportamento à corporação.
As partes que podem agir em caso de comportamento ilegal em uma corporação são de dois tipos - a primeira são as instituições da corporação (que podem não agir em alguns casos devido a um conflito de interesses); A segunda são as agências de fiscalização regulatória, que podem, quando recebem essa autoridade, agir contra os diretores da corporação. Quanto maior a preocupação com a falta de ação das instituições da empresa, e quanto mais limitada a possibilidade de aplicação regulatória, maior a justificativa intencional para permitir o protocolo de uma reivindicação derivativa, e vice-versa. Como veremos, essa questão esteve na base das decisões dos tribunais (Tribunal Distrital e Supremo) no caso Kahani.
- A preocupação com a falta de ação das instituições da corporação contra seus diretores devido a conflitos de interesse tem sido discutida extensivamente no contexto das empresas. A jurisprudência determinou que a decisão dos administradores da empresa de entrar com uma ação contra si mesmos, seus associados ou o acionista controlador pode, em muitos casos, ser uma decisão "contaminada" (e veja A Visão Importa, no parágrafo 35 do julgamento do juiz Y. Danziger).
Também pode haver conflito de interesses em organizações sem fins lucrativos. O conselho da associação é o órgão autorizado para decidir sobre o processo em seu nome e, portanto, quando a associação tem uma ação contra seus membros, é provável que tal processo não seja movido, já que o conselho decidirá não processar. Mesmo quando o possível processo é contra alguns membros do conselho (e não contra a maioria deles), pode haver preocupações sobre viés estrutural, cuja existência deve ser examinada caso a caso.
- O propósito dissuasor da instituição da acusação derivada é enfraquecido quando existem outras formas de fazer cumprir a lei. Além disso, a existência de tais métodos eficazes pode reforçar a conclusão de que a falta de referência do legislador à possibilidade de apresentar uma reivindicação derivada em nome de uma associação constitui um arranjo negativo. Essa conclusão deriva dos julgamentos na Padres - Tanto a decisão da Suprema Corte quanto a decisão do Tribunal Distrital que a julgava (ver Matéria Sacerdotalno parágrafo 25 do julgamento do juiz Y. Amit).
Assim, no caso Kahani no Tribunal Distrital, o tribunal observou que deveria ser permitido apresentar uma ação derivada em nome do plano de saúde (sendo uma associação otomana) para evitar uma situação de "vazio" em que "os planos de saúde fiquem sem qualquer supervisão e controle sobre eles por seus membros, situação na qual os diretores dos planos poderão agir como quiserem" (caso Kahani no Tribunal Distrital, parágrafo 20 da decisão do juiz H. Kabub). Por outro lado, a Suprema Corte esclareceu que, mesmo que a possibilidade de apresentar uma ação derivada não seja dada, não será criada uma situação de "vácuo", diante dos mecanismos adicionais de supervisão e controle que operam em relação aos fundos de saúde.