Os respondentes também observaram em seus resumos que "na medida em que o órgão em questão [...] Quanto mais enraizada estiver na esfera pública, menos legítimo será permitir o ajuizamento de uma ação derivada em relação a ela, já que órgãos quase públicos estão sujeitos a uma supervisão mais abrangente pelo Estado" (parágrafo 48 dos resumos da Associação). Minha ênfase, R.R.).
Ao mesmo tempo, a natureza quase pública da corporação e a natureza de sua relação com seus membros não indicam necessariamente a existência de meios extensos e eficazes de supervisão e fiscalização. Nos casos em que os mecanismos de supervisão e fiscalização aos quais uma corporação quase pública está sujeita não são suficientes, considerações de dissuasão podem justificar a intervenção em falhas de governança corporativa mesmo por meio da fiscalização privada. Em outras palavras, o fato de que uma determinada corporação é pública ou quase pública em si mesma, isso não leva necessariamente à conclusão interpretativa de que mecanismos privados de fiscalização não devem ser reconhecidos em relação a ele. Na prática, o legislativo reconheceu, em vários casos, a possibilidade de usar mecanismos privados de fiscalização contra o Estado e órgãos públicos supervisionados por ele (veja, por exemplo, o artigo 29 da Lei de Ações Coletivas, que aplica as disposições da lei ao Estado).
- Também deve ser esclarecido que a existência de mecanismos adicionais de fiscalização que não sejam reivindicações derivadas não é o fim de tudo. Assim, existem muitas entidades privadas cuja supervisão por diversos reguladores não exclui a possibilidade de seus acionistas apresentarem reivindicações de derivativos (ou classes) em seu nome dentro do âmbito da execução privada (como bancos, supervisionados pelo Supervisor de Bancos; companhias de seguros, supervisionadas pelo Comissário do Mercado de Capitais; etc.). Como mencionado, a possibilidade de fiscalização privada decorre do entendimento de que o regulador não pode necessariamente detectar todas as violações relevantes, preveni-las e dissuadir sua existência. Por essa razão, é necessário um mecanismo suplementar de fiscalização, cujos iniciadores são indivíduos privados. Tal mecanismo é uma adição à dissuasão e à aplicação da dissuasão e da aplicação.
O Status da Associação e sua Supervisão
- À luz do exposto, agora examinaremos quais são os mecanismos de supervisão aos quais a Associação está sujeita e se eles são suficientes para levar à conclusão de que, em termos do propósito objetivo, o "silêncio do legislativo" constitui um acordo negativo em relação à possibilidade de apresentar uma ação derivada. Nesse contexto, também abordaremos as considerações adicionais levantadas pela Suprema Corte no caso Kahani, que podem impactar a questão da supervisão: a posição da associação no eixo público-privado, e a relação entre ela, entre seus membros e o Estado. Como veremos, a associação é um órgão "de natureza dupla" cujas atividades envolvem aspectos tanto do direito privado quanto público; E está sujeito à supervisão de vários órgãos públicos.
A Associação é um órgão "dual"
- A associação é uma entidade dual, sujeita a normas tanto do direito privado quanto do público - um fenômeno conhecido como "dualidade normativa" (ver estímulo introdutório (Tel Aviv) 1027/02 Aviv Giladi Productions em Apelação Fiscal vs. Associação de Futebol de Israel [Publicado em Nevo] (O Honorável Justice A. Baron) (7.4.2003) (doravante: "A Questão Giladi"). A decisão foi mantida pela Suprema Corte, além de outros pedidos municipais 4583/03 Associação de Futebol de Israel vs. Aviv Giladi Productions em Apelação Fiscal [Publicado em Nevo] (13 de julho de 2003)). As atividades da Associação são reguladas por duas leis principais: A Lei das Organizações Sem Fins Lucrativos e a Lei Esportiva.
De fato, a associação possui as características de um corpo privado. Primeiramente, em termos da forma como é constituída, a associação é uma corporação de direito privado e não parte das autoridades governamentais. Foi fundada em 1928 como uma associação otomana e hoje está incorporada como associação sob a Lei das Associações (veja a seção 1 da Lei dos Esportes e a seção 1 da Lei das Associações).