Nas margens destas palavras, mas não nas margens da sua importância, deve notar-se que poderia ter sido ouvido o argumento de que a existência de um procedimento contra importações paralelas ilegais pode também nos dissuadir de realizar importações paralelas mesmo quando é legal, mas este argumento não foi a base da decisão do Diretor-Geral (parágrafos 510-511 e 530 da decisão) e não foi ouvido perante nós, pelo que não sou obrigado a fazê-lo.
- Por outro lado, aceito a decisão do Tribunal relativamente à violação da ordem acordada e do artigo 29 da Lei. A decisão do Diretor-Geral relativamente à violação das disposições da Ordem Acordada centrou-se na cláusula B.1 da Ordem, que estabelece que "se um cliente se recusar a comprar um produto da Empresa ou se um cliente manifestar interesse em adquirir um produto que não seja comercializado ou fabricado pela Empresa, a Empresa não deverá tomar contra ele medidas destinadas a impedir tal compra ou medidas destinadas a dissuadi-lo de exercer a sua vontade...", e no parágrafo 1.4, que se refere especificamente à tomada de medidas sob a forma de "cessação do fornecimento dos produtos da Empresa que não sejam o produto que o cliente solicitou para não comprar ou para cessar a compra ou ameaçar fazê-lo". No entanto, o tribunal decidiu que é difícil ver a ordem como uma tentativa de proteger a comercialização ilegal de produtos. Na ausência de uma importação paralela legal, não só não havia interesse real nessa importação, como também não poderia haver tal interesse. Nestas circunstâncias, a ordem acordada não foi violada. Isto é especialmente verdade quando não encontrei, como referido, que não houvesse prova da transmissão de uma mensagem geral contra importações paralelas, na qual a Comissária se baseou nos seus argumentos.
- No que diz respeito ao artigo 29 da Lei, segundo o qual "um detentor do monopólio não pode recusar de forma irrazoável fornecer ou comprar a propriedade ou serviço no monopólio", aceito a determinação do Tribunal de que, nas circunstâncias do caso, não se trata de uma recusa irrazoável. O Comissário argumentou ainda a este respeito que o Tribunal errou na sua decisão, quando mesmo a condição de fornecimento por condição irrazoável ou anticoncorrencial constitui uma violação do artigo 29 da Lei, e não apenas uma recusa efetiva, e também por ignorar o facto de a condição ter sido dirigida a todos os clientes de forma prospectiva. No entanto, uma vez que estamos a lidar com importações ilegais, e mesmo que apenas tratemos de uma condição e não de uma recusa real, é difícil concluir que esta seja uma condição irrazoável ou anticompetitiva. Além disso, a posição do Diretor-Geral relativamente a uma ameaça prospectiva não tem em que se basear, tendo em conta a determinação de que a transmissão de tal mensagem não foi provada.
- No que diz respeito ao artigo 29A da Lei, é claro que, uma vez determinado que não foi provado que foi transmitida uma mensagem contra importações paralelas legais, a determinação relativa a difamações para prejudicar a concorrência, que se baseava principalmente nessa mensagem, não pode ser sustentada.
- Quanto à decisão relativa à violação dos Artigos 1 e 2 do Regulamento do Monopólio, deve lembrar-se que a Disposição 1 instrui que "a Empresa não deve condicionar o fornecimento dos produtos da Empresa (total ou parcialmente), nem os termos do seu fornecimento, à compra de um determinado tipo de bebida apenas à Companhia", e a Disposição 2 proíbe "acordos exclusivos" definidos como "acordos entre o cliente e a Empresa, direta e indiretamente, pelos quais o cliente deve comprar apenas os produtos da Empresa e não deve adquirir uma ou mais bebidas que não sejam comercializadas pela Empresa...". O tribunal decidiu que a política geral e as instruções dadas aos clientes de que, se atingissem um mercado de importação paralelo, seriam absorvidos, violando as disposições acima referidas. No entanto, nas circunstâncias únicas do caso em questão, e tendo em conta a determinação de que não foi provado que foi transmitida uma mensagem geral contra importações paralelas legais, bem como o facto de a aplicação do procedimento pela empresa ser feita individualmente apenas face a clientes que possuem produtos ilegais (pelo que o procedimento não está incluído como estipulação contratual em todos os contratos da empresa com os seus clientes) - considero que o argumento da empresa deve ser aceite e a determinação de que as disposições foram violadas deve ser anulada.
- Para além do que é exigido, notei que existe uma dificuldade adicional com a decisão do tribunal relativamente à violação das disposições do proprietário monopolista. Esta decisão baseou-se na determinação factual de que o procedimento não distinguia entre importações legais e ilegais, e transmitia uma mensagem abrangente contra as importações paralelas. No entanto, como referido acima, durante o período relevante não houve importação paralela legal. A empresa também apontou uma indicação de que o procedimento procurava distinguir entre importações paralelas legais e ilegais, pois os funcionários da empresa foram convidados a recolher uma amostra de produtos com inscrições em hebraico e, nesse sentido, o procedimento afirma: "Ênfase: O bloqueio de produtos da mesma categoria pelo cliente só será realizado após haver um exemplo do ponto (para produtos que não tenham inscrição em hebraico, o bloqueio pode ser feito sem apresentar um exemplo)." Isto significa que, nos casos em que os redatores do procedimento acreditavam que o produto poderia ser legal, ordenavam a recolha de uma amostra antes de impor uma sanção. Não se pode negar que este mecanismo não é perfeito. No entanto, a sua existência ensina-nos que o procedimento incluía uma certa distinção entre uma importação legal e uma ilegal. Nas circunstâncias deste caso, portanto, há dificuldade em determinar que o procedimento não distinguiu de forma abrangente entre os dois tipos de importações paralelas. Portanto, por esta razão também, a determinação de que as disposições a um proprietário monopolista foram violadas é problemática, uma vez que se baseava na condição inerente ao procedimento de fornecimento dos produtos da empresa de que os seus clientes se absteriam de comercializar importações paralelas, sejam elas quais forem.
No final do dia, gostaria de sugerir aos meus colegas que o recurso seja aceite, em parte, relativamente ao capítulo relativo ao procedimento de importação paralela e, em conformidade, que rejeite o recurso do recorrido apresentado neste caso. Além disso, gostaria de propor que a sanção imposta à empresa seja cancelada devido às violações relativas ao procedimento de importação paralela e que não seja emitida qualquer ordem para custos.