Tribunal Superior de Justiça 3227/20 Mika Kliger v. Ministro da Defesa - parte 10

Dafna Barak-Erez

Juiz

Juíza Ruth Ronen:

Os meus amigos Vice-Presidente v.  Solberg elaborou a história das petições perante nós e, em última análise, chegou à conclusão de que, nesta fase, à luz da forma significativa como surgiu a questão do serviço Batza mulheres"30 em funções de combate, bem como na obrigação das forças armadas de continuar a cumprir a sua obrigação legal de servir mulheres e homens em igualdade - As petições esgotaram-se.

O ponto principal das palavras do meu colega também é aceite por mim, como detalharei abaixo.  No entanto, embora concordo com a maioria das razões na opinião dele, como o meu colega juiz, IV' Relâmpago-Erez, Estas razões conduzem, na minha opinião, à conclusão de que Chegou o momento de transformar a ordem nisi dada nas petições numa ordem absoluta, como será detalhado abaixo.

Contexto da discussão

1. O serviço militar é uma obrigação civil que se aplica, de acordo com a Lei do Serviço de Defesa, a todos os civis com mais de 18 anos (Secção 13 da Lei do Serviço de Defesa, 5746-1986; Tribunal Superior de Justiça 1532/00 De Brammaker v. Ministro da Defesa, IsrSC 55(2) 297, 302 (2000); Tribunal Superior de Justiça 739/15 Khalifa v.  Ministro da Defesa, parágrafo 2 [Nevo] (15 de outubro de 2015)).  Para além de ser uma obrigação legal, o alistamento nas FDI é também visto pelo público israelita como um direito legal - o direito à obrigação de servir.  Como o meu colega notou num dos casos, "O serviço nas FDI é principalmente um direito e menos uma obrigação" (Tribunal Superior de Justiça 1877/14 The Movement for Quality Government in Israel v.  Knesset, parágrafo 44 do acórdão do juiz   Sohlberg [Nevo] (12 de setembro de 2017)).  Esta abordagem valeu-lhe uma passagem no regulamento e na jurisprudência deste tribunal, que reconheceu que suportar o ónus do serviço nas FDI - além de ser uma obrigação, é também um direito; e para além de ser um direito com validade social e moral, é também um direito com validade jurídica.

Neste contexto de partida, consolidou-se a abordagem de que o exército deve adotar padrões igualitários no alistamento nas IDF e na oferta de igualdade de oportunidades para ser selecionado para servir em várias posições (Tribunal Superior de Justiça 4541/94 Miller v.  Ministro da Defesa, IsrSC 49(4) 94 (1995) (Doravante: Tribunal Superior de Justiça Alice Miller)‏‏; Tribunal Superior de Justiça 6427/02 O Movimento por um Governo de Qualidade em Israel vs.  Knesset, P.D.  619(1) parágrafo 38 da decisão do Vice-Presidente (reformado) M.  Cheshin (2006); Tribunal Superior de Justiça 1844/13 Tamari v.  Ministro da Defesa ‏[Nevo] (12.11.2013); אהרן Lei Barak-יסוד: Dignidade Humana e Liberdade e a lei-יסוד: Liberdade de Ocupação 2163, 2176-2174 (Volume 4, 2023)).

2. Desde o início, as IDF estabeleceram - de forma invulgar a nível internacional na altura - a obrigação de recrutar tanto homens como mulheres. Ao mesmo tempo, como a minha colega descreveu, no início, as possibilidades que as mulheres tinham para servir nas FDI eram limitadas - e, regra geral, não era possível atribuir mulheres a funções de combate.  No entanto, ao longo dos anos, houve mudanças na situação legal relativamente à natureza dos cargos em que as mulheres podem ser colocadas.

Um marco chave neste aspeto é Tribunal Superior de Justiça Alice Miller, na qual foi determinado que a política do exército que impede amplamente que as mulheres sejam selecionadas para um curso de piloto e integrem as suas fileiras - É uma discriminação inaceitável que viola o direito constitucional à igualdade.  Como o meu colega descreveu em detalhe, neste acórdão foi estabelecido o ponto de partida segundo o qual, regra geral, "As FDI não podem ser ouvidas a afirmar que as mulheres estão desqualificadas para qualquer cargo por serem mulheres." (ibid., p.  117).  Foi realizado ali que Fechar os portões de um curso piloto às mulheres viola a sua dignidade, humilha-as e transmite uma mensagem de inferioridade para com elas; Tendo isto em conta, não é possível basear-se apenas em argumentos orçamentais ou de planeamento para justificar a violação do direito das mulheres à igualdade.  Também foi determinado aí, Porque uma soldado feminina está desqualificada para desempenhar esta ou aquela posição, mas por ser mulher Só é permitido quando o género do candidato constituir uma diferença relevante para o desempenho do cargo - Uma que não pode ser neutralizada para alcançar oportunidades iguais.

3. A legislatura optou por seguir o caminho traçado pelo tribunal - e promulgou a Emenda nº 11 aDireito do Serviço de Defesa - que anexou a esta lei o Secção 16A que estabelece o princípio básico segundo o qual "Todas as veteranas femininas têm o mesmo direito que um veterano masculino de desempenhar qualquer papel no serviço militar". Posteriormente, foi também estabelecida a Emenda nº 2 à Lei da Igualdade dos Direitos das Mulheres, 5711-1951 (Doravante: Lei da Igualdade dos Direitos das Mulheres) que acrescentava Na secção 6IV para promulgar a disposição segundo a qual "Toda mulher que seja candidata ao serviço nas forças de segurança, ou que nelas sirva, tem o mesmo direito de ocupar qualquer cargo ou de ser atribuída a qualquer cargo".  Estas duas emendas ancoraram clara e inequívocamente a regra de que o direito da mulher a desempenhar funções militares é, regra geral, igual ao de um homem.  A exceção ao princípio do direito igual a ser utilizado em qualquer posição, que consta nestas duas secções, aplica-se quando lidamos com casos em que não é possível conceder um direito igual devido à natureza ou natureza da posição (ver também o parágrafo 39 da opinião do meu colega).
4. A regra relativa ao dever de igualdade entre homens e mulheres na seleção e colocação de cargos nas FDI destina-se a cumprir vários propósitos. Antes de mais, a base desta regra no princípio da igualdade, que é "o sangue vital de todo o nosso regime constitucional" (Tribunal Superior de Justiça 98/69 Bergman v.  Ministro das Finanças, IsrSC 23(1) 693, 698 (1969)) - é um derivado do direito constitucional à igualdade e do dever de igualdade no direito administrativo.  A abordagem segundo a qual a igualdade entre os sexos é um princípio fundamental no direito israelita está entrelaçada com as decisões deste tribunal desde a sua criação (Tribunal Superior de Justiça 202/57 Sidis v.  O Grande Tribunal Rabínico, Jerusalém, IsrSC 12 1528 (1958); Tribunal Superior de Justiça 953/87 Poraz v.  Presidente da Câmara de Telavive-Jaffa, IsrSC 42(2) 309, 333-334 (1988); Tribunal Superior de Justiça 2671/98 The Women's Caucus in Israel v.  Minister of Labor and Welfare, IsrSC 52(3) 630 (1998) (doravante: o caso do Women's Caucus)).  Como se pode recordar, mesmo antes de existirem os pilares estatutários na Lei do Serviço de Defesa e na Lei da Igualdade dos Direitos das Mulheres, este tribunal estabeleceu o dever das IDF de igualdade de oportunidades para as mulheres no caso Alice Miller, como um derivado do direito à igualdade.

À luz destas palavras, deve esclarecer que a base normativa do A obrigação das forças armadas de garantir a igualdade entre homens e mulheres na atribuição de cargos não se limita às disposições acima referidas da lei - No entanto, as raízes desta obrigação estão também, antes de mais, no direito constitucional à igualdade.  A importância das disposições da Lei do Serviço de Defesa e da Lei da Igualdade dos Direitos das Mulheres reside no facto de nos fornecerem orientações claras, certas e inequívocas sobre os deveres das forças armadas relativamente à igualdade entre homens e mulheres - e nos casos excecionais em que tal lesão possa ser proporcional e justificada.  Ao mesmo tempo, não se pode dizer que sejam a única e exclusiva fonte normativa desta obrigação fundamental - que, como referido, precedeu a sua promulgação, o direito constitucional à igualdade consagrado na lei יסוד: Dignidade Humana e Liberdade.  Como será esclarecido abaixo, isto pode ser importante no contexto da audiência relativa ao incumprimento desta obrigação.

5. Outro objetivo da igualdade entre homens e mulheres em cargos militares é a utilização eficiente e plena do efetivo das FDI, de forma a permitir que as FDI cumpram todas as suas missões. Os inquiridos sublinham ainda que a política adotada pelo exército para expandir a integração das mulheres em vários cargos militares baseia-se, entre outras coisas, "no desejo das FDI de fazer o melhor uso de todos os recursos ao seu dispor, de modo a reforçar a sua prontidão e cumprir a sua missão - garantir a segurança do Estado e proteger os seus cidadãos e residentes." Isto deve-se à enorme contribuição das mulheres para o cumprimento das missões do exército hoje e ao potencial contributo das mulheres combatentes no futuro.

É razoável assumir que são proporcionadas igualdade de oportunidades no processo de seleção para cargos nas FDI, e que os candidatos são avaliados apenas com base nas suas qualificações.  - Assegura que os candidatos mais qualificados são atribuídos a cada posição.  Além disso, a nível quantitativo, o facto de as mulheres hoje servirem cerca de um quinto da força de combate das IDF - Isto indica que abrir toda a gama de cargos às mulheres é essencial para aumentar o efetivo do exército.  Este ponto assume ainda mais importância face à escassez de pessoal de combate que atualmente prevalece no exército, uma vez que o serviço das mulheres em funções de combate amplia significativamente a lista de questões relacionadas com a segurança e defesa, que tem aumentado de peso nos últimos anos.

6. Além disso, o dever de igualdade imposto ao exército também é importante do ponto de vista social. Assim, a existência de uma "divisão do trabalho" entre homens e mulheres no exército, que limita o serviço das mulheres em cargos-chave e a liderança militar, é provável que tenha externalidades negativas no estatuto das mulheres na vida social e pública.  A declaração jurada dos recorridos indica que o Chefe do Estado-Maior deu peso à "importância moral e pública de proporcionar às mulheres a oportunidade de serem atribuídas a unidades cobiçadas e de alta qualidade, que estão na vanguarda da atividade operacional nas FDI." No meio académico, há muito que se expressa a opinião de que, dada a importância simbólica e pública das IDF como uma arena significativa de ação pública, as distinções de género que existem no quadroinfluenciam e reforçam a desigualdade entre homens e mulheres mesmo na vida civil (Dafna Izraeli, "Género no Serviço Militar nas IDF," Theory and Criticism 14, 85 (1999); Orna Sasson-Levy, "Introdução Teórica: Da Organização de Género aos Regimes de Desigualdade: Uma Análise do Género e das Forças Armadas na Investigação em Israel," Gender at the Base: Women and Men in Military Service 20 (2018)).

Este efeito pode também aplicar-se diretamente, mas também indiretamente quando as posições são fechadas às mulheres - e, em particular, papéis de combate que estão na linha da frente da atividade militar - Transmite uma mensagem de inferioridade e perpetua construções sociais negativas em relação às mulheres.  Nas palavras exatas do juiz D.  Dorner Num caso do Tribunal Superior de Justiça Alice Miller: "Fechar uma profissão ou posição a uma pessoa por causa do seu género, raça ou semelhante envia a mensagem de que o grupo a que pertence é inferior e, assim, cria uma imagem baixa para as raparigas do grupo e para as suas filhas.  Assim, forma-se um círculo vicioso que perpetua a discriminação.  A imagem baixa, que se baseia em diferenças biológicas ou raciais, causa discriminação, e a discriminação confirma os estereótipos degradantes da inferioridade discriminada." (ibid., p.  134).

7. Não há disputa quanto ao referido quadro normativo. As partes concordam que as IDF têm a obrigação legal de conceder direitos iguais a homens e mulheres para servirem em qualquer cargo, exceto em casos excecionais em que a distinção resulte da natureza ou natureza do cargo.  Tendo em conta tudo isto, poderia assumir-se que todas as posições nas FDI seriam abertas num site para mulheres que desejassem ser atribuídas a elas, com exceção daquelas poucas exceções que o exército apontaria e esclareceria por que, devido à natureza ou natureza do cargo, as mulheres não poderiam desempenhar o cargo.  Na prática, no entanto, não é esse o caso.  Apesar da promulgação da Emenda n.º 11 à Lei dos Serviços de Defesa e da Emenda n.º 2 à Lei da Igualdade dos Direitos das Mulheres há mais de meio século, todas as profissões das FDI ainda não foram abertas às mulheres, e muitas posições permanecem - especialmente funções de combate - para as quais as mulheres não podem ser atribuídas.

No contexto desta situação, as petições em questão foram apresentadas há quase seis anos - Alegam que as IDF praticam discriminação institucionalizada e ilegal contra as mulheres quando são designadas para funções de combate.  O exército não discordava do seu compromisso em proporcionar igualdade de oportunidades para que homens e mulheres fossem atribuídos a todos os cargos adequados - No entanto, insistiu que um processo gradual deveria ser realizado com base na abertura de experiências destinadas a ganhar experiência e aprender lições, de modo a formular uma avaliação da possibilidade operacional e profissional de integrar mulheres em funções de combate adicionais.

8. Como o meu colega descreveu detalhadamente, desde que as petições foram apresentadas - e em particular desde que foi concedida uma ordem nisi - houve mudanças reais na situação no terreno. Entre outras coisas, foram abertas vias experienciais para serviço de combate feminino na Unidade Yahalam, Unidade 669 e Sayeret Matkal; Foi também formulado um formato em que as candidatas mulheres ao serviço de segurança poderão ser selecionadas como parte de um 'dia de patrulha'.  De acordo com o Aviso de Atualização dos Recorridos, as várias experiências encontram-se em fases diferentes.  A experiência na unidade Yahalam já produziu várias dezenas de combatentes femininas, algumas das quais até servem como oficiais na unidade.  Por outro lado, embora tenha sido aberta a possibilidade de ser atribuída a Sayeret Matkal e à Unidade 669, nenhuma combatente feminina completou com sucesso o percurso de treino.

Além disso, foi aberta uma experiência para estabelecer uma equipa de combatentes femininas no campo da mobilidade da infantaria - que foi decidido pará-la devido à falha dos soldados em cumprir os requisitos de aptidão física; E em 2026, espera-se que se abra outra experiência para a integração de combatentes femininas nas profissões de infantaria.  Para além disso, decidiu-se abrir uma experiência de treino de combatentes femininas para funções no Corpo Blindado de Manobras no final de 2024 - Um experimento que foi adiado por várias razões, inicialmente para novembro de 2025 e, mais tarde, para novembro de 2026.

9. Outra mudança significativa e relevante que ocorreu desde que as petições foram apresentadas ocorreu com o início da guerra. A 7 de outubro de 2023, quando milhares de terroristas infiltraram-se da Faixa de Gaza para as fronteiras do Estado de Israel - Muitas lutadoras foram as que ficaram no portão.  Muitos deles não esperaram por ordem, atacaram e travaram longas horas de combates intensos, enquanto repeliam centenas de terroristas de forma profissional e corajosa.  Desde esse Shabat, as mulheres continuaram a desempenhar um papel fundamental nos esforços de defesa e combate concentrados nos vários setores - e servir em várias e variadas funções, incluindo observadores, combatentes na Força Aérea, no Corpo de Proteção de Fronteiras e Reconhecimento de Combate, como médicos e paramédicos.  Mulheres combatentes participaram nas manobras terrestres ombro a ombro ao lado dos homens em combate, arriscando também as suas vidas através da fronteira.  Alguns deles pagaram o preço mais alto de todos, caindo em batalhas e atividades operacionais nos vários setores; E muitos outros ficaram feridos.  Pilotos, navegadores e tripulantes femininas - Participa emAtaques ataques aéreos, incluindo ataques ao Irão.  Todos estes e muitos outros deram uma contribuição valiosa para a segurança do Estado, com responsabilidade, dedicação e heroísmo - E por isso, merecem reconhecimento e apreciação, cuja intensidade é difícil de exagerar.

A feroz guerra que Israel trava em várias frentes forçou muitas mulheres a participar na missão de defesa - Ao mesmo tempo, deu-lhes a oportunidade de assumir muitos papéis.  Devido ao tempo de emergência, estas mudanças por vezes ocorreram não por uma decisão política de princípios, mas também por necessidade das restrições da campanha e do campo de batalha.  Os inquiridos notaram que a investigação e o aprendizado sobre a participação das mulheres no esforço de guerra ainda estão em curso; Mas enfim - Esta realidade, com as suas consequências, é também um facto significativo que não pode ser ignorado ao considerar os argumentos das partes no quadro das presentes petições.