O Conselho de Administração é o órgão encarregado de tomar a maioria das decisões empresariais em curso. No entanto, deve-se levar em conta que seus membros são pessoas de carne e osso cujos interesses podem entrar em conflito com os da empresa e de seus acionistas. Como se resolve a tensão entre o risco de estagnação e o conflito de interesses dos membros do conselho? A resposta não é clara...
O principal mecanismo para prevenir conflitos de interesses e a tomada de decisões que não revertam em benefício da empresa por parte de seu conselho de administração é a exigência de aprovações especiais para transações em relação às quais exista o receio de que os diretores ou acionistas majoritários exerçam seu poder para benefício pessoal. Assim, por exemplo, a Lei de Sociedades israelense exige que toda transação reverta em benefício da empresa e, em alguns casos, estipula o requisito da aprovação das instituições corporativas, seja o comitê de auditoria, o conselho de administração ou, ocasionalmente, até mesmo os acionistas. Quando uma decisão é tomada devidamente de acordo com o mecanismo exigido, o conselho de administração recebe uma espécie de "imunidade" conhecida como a "business judgment rule" (regra da decisão empresarial), uma regra que, quando seguida devidamente, protegerá o conselho de administração da intervenção do Tribunal em seu lugar, mesmo que a decisão venha a se mostrar incorreta.
No entanto, essa imunidade não é completa e, ocasionalmente, o Tribunal revisará a decisão com base em seus próprios méritos, aplicando um padrão de "entire fairness" (total imparcialidade) ou, pelo menos, revisando sob um padrão intermediário na forma de "enhanced scrutiny" (escrutínio reforçado). É importante salientar que cada uma das normas constitui um padrão flexível que varia em função das circunstâncias do caso, do conflito de interesses do conselho de administração e do prejuízo causado aos acionistas da empresa, tratando-se de um exame flexível.
Assim, por exemplo, um caso decidido pela Suprema Corte em dezembro de 2021 referia-se a uma operação na qual o acionista controlador de uma companhia aberta (empresa pública) adquiriu a maioria das ações em circulação, de modo que, consequentemente, a empresa passou a ser de capital fechado (privada). Sustentou-se que, além da aprovação da transação pelos mecanismos estipulados por lei, as negociações em relação à transação deveriam ser conduzidas por meio de um comitê independente. No entanto, nesse caso concreto, as falhas no trabalho do comitê foram consideradas menores, razão pela qual a "business judgment rule" continuou sendo aplicada.
Em um caso decidido pela Suprema Corte em agosto de 2021, sustentou-se que a "business judgment rule" pode ser ampliada para que também se aplique às omissões do conselho de administração. Nesse caso, contudo, o Tribunal não aplicou a regra, porque o conselho de administração descumpriu seu dever de diligência, já que suas decisões foram tomadas de maneira uniforme, e sua falta de prudência provocou a entrada da empresa na "lista de preservação" da bolsa e o risco de ter seu registro cancelado (delisting). Não obstante, afirma-se, a título de observação, que o descumprimento do dever de diligência por si só não implica categoricamente a perda da proteção da "business judgment rule".
À luz do exposto, e devido à incerteza que cerca o âmbito das transações com conflito de interesses e o conteúdo das distintas normas, bem como o seu alcance — que varia de um caso a outro —, é muito importante estar acompanhado de um advogado com experiência na área societária e de contratos, que assessore a empresa no processo de tomada de decisões e documentação, e realize um exame exaustivo do cumprimento das condições da lei, e em particular dos artigos relacionados às transações com conflito de interesses. O advogado deve participar de todos os detalhes da transação, do procedimento de análise e do processo de aprovação, para poder verificar se todos os procedimentos são realizados devidamente, de forma a poder conceder imunidade aos diretores caso a transação não funcione conforme o previsto.