A informação sobre eventos futuros materiais na vida de uma empresa é informação da maior importância, a qual uma empresa cotada (pública) é obrigada a divulgar aos seus investidores, e os executivos da empresa são obrigados a manter em confidencialidade. No entanto, apesar da importância desta informação, nem sempre é claro o que é considerado "informação material" cuja utilização é proibida, especialmente quando a informação diz respeito a um evento futuro incerto.
Em princípio, a informação privilegiada (insider information) é a informação sobre uma empresa pública, que é do conhecimento apenas dos detentores de informação privilegiada (insiders) da empresa e que pode influenciar o preço das ações da mesma. A proibição do uso de informação privilegiada decorre do desejo de lidar com a desigualdade entre os insiders corporativos e o público, de nivelar o campo de atuação e de evitar que os insiders tirem partido do seu conhecimento sobre o estado da empresa ou eventos futuros na sua vida, a fim de promover os seus interesses económicos pessoais ou os de outras pessoas que lhes são próximas e obter lucro à custa do público. A preocupação é que dar aos insiders da empresa a oportunidade de usar informação privilegiada para seu próprio benefício pessoal prejudicará a confiança do público nos mecanismos de negociação da bolsa de valores, atuará como um elemento dissuasor para as pessoas comuns que investem no mercado e pode prejudicar a capacidade do mercado de funcionar adequadamente.
Assim, uma empresa tem a obrigação de comunicar qualquer evento material que possa afetar o valor das ações e de fornecer ao público e aos investidores qualquer informação que possa influenciar a sua decisão de investimento, sendo proibido aos insiders fazerem uso da mesma informação antes de a empresa a ter tornado pública. No entanto, uma questão interessante é a aplicabilidade da proibição quanto a eventos na vida de uma empresa que são substanciais, mas, ao mesmo tempo, incertos.
A questão surgiu há vários anos durante a epidemia de Covid-19 e pode ser relevante novamente durante a guerra atual. A epidemia, entre os seus outros efeitos, e a guerra atual, causaram uma extrema incerteza empresarial e em muitos casos levaram a eventos que podem ser materiais, mas que também se caracterizam por um elevado grau de incerteza de materialização, a tal ponto que não é claro se constituem informação privilegiada cuja utilização é proibida.
O teste mais comum na jurisprudência recente para determinar se a informação incerta constitui informação privilegiada proibida para uso é o teste de expectativa (expectancy test), que pondera a probabilidade de o evento acontecer em relação ao impacto que terá na empresa se tal se verificar. Assim, mesmo que seja duvidoso que uma transação se realize, ou cujos detalhes não tenham sido finalizados, se for esperado que tenha um impacto substancial, de modo que, se materializada, a ação da empresa deverá dar um salto significativo - tal será considerado informação privilegiada material e os insiders da empresa estarão proibidos de atuar com base nela.
Assim, por exemplo, num veredicto proferido em dezembro de 2020, no Tribunal de Tel Aviv, dois irmãos foram processados; um deles era acionista numa empresa e próximo do Diretor-Geral (CEO), que lhe forneceu informações privilegiadas sobre as suas atividades. A empresa, que atuava na área médica, estava prestes a fechar um acordo com uma grande entidade reguladora relativo a uma experiência num dos seus produtos - experiência essa cuja própria existência daria legitimidade e peso ao produto da empresa, de forma a conduzir a um aumento da reputação da mesma. Um irmão, insider da empresa, partilhou a informação com o seu irmão, que se apressou a comprar ações da empresa para si próprio e até passou a informação aos seus amigos, de uma forma que constituiu, como afirmou o Tribunal, uma violação da proibição do uso de informação privilegiada, mesmo que a informação tenha sido passada entre os irmãos numa fase inicial dos contactos, quando toda a transação era altamente incerta.
Portanto, deve-se sempre lembrar que todos os insiders na empresa, quer sejam executivos de topo ou funcionários subalternos, têm o dever de seguir a lei que proíbe a divulgação de informação privilegiada, mesmo que não pretendam usar a informação eles próprios ou para seu próprio benefício pessoal, uma vez que o próprio ato de divulgação já constitui um crime, expondo o insider tanto a processos penais como a ações cíveis. Em qualquer caso de dúvida relativamente a informação que é incerta, é aconselhável procurar aconselhamento jurídico e, até que seja tomada uma decisão jurídica fundamentada, qualquer divulgação que possa ser considerada problemática deve ser evitada, caso contrário, a pessoa pode deparar-se com um processo penal, pagando coimas pesadas e sendo mesmo obrigada a restituir qualquer lucro obtido em resultado de uma transação feita utilizando a informação privilegiada.