sobre a falha inadvertida em transferir os resultados do teste laboratorial de defesa no ElmalahO juiz Elron disse que:
"O fato de isso ser uma omissão não intencional não diminui a intensidade da violação dos direitos do recorrente. Claro, se fosse um ocultamento premeditado, a situação teria sido ainda mais sombria e perturbadora; No entanto, o estado atual das coisas, que indica negligência grave, é suficientemente grave" (ibid., parágrafo 166; e o juiz Stein no parágrafo 14).
Infelizmente, A natureza, o escopo e a metodologia dos ocultamentos realizados pelo Departamento de Investigação da Polícia em nosso caso tornam muito difícil se beneficiar dessa suposição branda de falta de consciência ou intenção de que materiais investigativos claros não estão sendo transferidos para a defesa, apesar dos repetidos pedidos; e que respostas incorretas sejam dadas ao tribunal em resposta a perguntas que são repetidamente direcionadas ao Departamento de Investigação da Polícia durante o processo.
- Além disso, o exame laboratorial no Elmalah Não necessariamente apontava para a inocência do recorrente, mas apenas poderia tê-lo ajudado em sua defesa (Juiz Elron no parágrafo 167; Justice Stein no parágrafo 12). O juiz Grosskopf esclareceu isso afirmando que "Não é possível determinar que há uma possibilidade razoável de que a divulgação oportuna dos resultados negativos do teste adicional para a detecção de uma droga de estupro teria afetado o veredito e levado à absolvição do apelante"; No entanto, ele entendeu que, como essa era uma prova que poderia ter ajudado a defesa do recorrente até certo ponto, pois se tivesse sido repassada a ele em uma etapa anterior do processo, teria tido algum impacto na forma como sua defesa foi conduzida, "Assim, o remédio adequado – como também é evidente nas leis americana e canadense, às quais meus colegas se referem em sua opinião – é uma intervenção a favor do apelante no nível da punição, por meio de uma mitigação significativa da pena" (parágrafo 15). Ainda mais na parashá diante de nós, na qual lidamos com muitos dados e materiais – e não com uma única perspectiva como na Parashat Elmalah; e as informações ocultadas pelo Departamento de Investigação da Polícia afetaram o conteúdo das decisões provisórias tomadas (incluindo os pedidos da defesa por materiais investigativos e o arquivamento das acusações), bem como o prolongamento do processo e seu desvio para áreas onde não teria sido necessário lidar com eles se a investigação tivesse sido conduzida de forma adequada, e pelo menos se estivesse no arquivo da investigação para refletir as deficiências ocorridas durante o procedimento.
- Além disso, na Parashat Elmalah A defesa pôde reinterrogar os reclamantes em outro contra-interrogatório após a descoberta das respostas ao teste laboratorial e, mesmo assim, foi decidido que isso não corrigia o defeito (Juiz Elron nos parágrafos 46, 141, 167). Esse não é o caso do nosso caso, onde os dois ocultamentos mais graves que ocorreram – o memorando de Saada de 10 de maio de 2015 (N191/2) e a mensagem de e-mail enviada naquele dia pelo Diretor do Departamento de Investigação da Polícia (N198/2) – foram descobertos oito anos após o início do julgamento, quatro vezes maior do que o atraso de dois anos na descoberta do material do caso Elmalah. Além disso, mesmo quando os materiais já foram descobertos, eles não foram encontrados em seu lugar natural, ou seja, no arquivo da investigação, mas em uma pilha de formulários em branco nos escritórios do Departamento de Investigação da Polícia (o memorando) e na casa de Saada (o e-mail). E mesmo assim: esses dois documentos críticos foram descobertos durante o contra-interrogatório de Saada, depois que Malka já havia deixado o banco das testemunhas pela segunda vez e completado seu contra-interrogatório suplementar, de modo que até mesmo a "concessão de melhorias" que foi possível para a defesa no caso Elmalah, no caso que me perleguem, absteve-se da defesa, dado que os dois documentos mencionados referem-se a informações de inteligência fornecidas por Malka no âmbito de um acordo secreto com a autoridade investigativa.
- O juiz Elron estava em Elmalah Sobre a importância do 'direito de defender', que é um dos pilares do direito do réu a um julgamento justo, ele se referiu à decisão da Suprema Corte em um dos procedimentos provisórios que ocorreram neste caso (Formulários Criminais Diversos 5881/15 Estado de Israel v. Fischer (15 de dezembro de 2015)). Ele explicou que o direito de defesa está expresso, entre outras coisas, no direito concedido ao réu ao apresentar a acusação de receber todo o material coletado durante a investigação, e "Tudo isso, mesmo antes do réu ser obrigado a fornecer uma resposta detalhada à acusação. Esse aspecto reflete a abordagem do direito penal, segundo a qual o réu tem o direito de construir sua linha de defesa de acordo com as provas no processo" (parágrafo 126). Ele também observou ali – baseando-se na decisão da Suprema Corte no caso de Biton no caso Ma'ase Nissim (Recurso Criminal 6426/21 Estado de Israel vs. Biton (28.1.2024)) - que essa estrutura do processo criminal "que concede ao réu amplos direitos processuais, como mencionado acima, não é feito apenas em nome da proteção de seus direitos, mas sim sob a suposição de que um processo criminal esclarecido enquanto viola o direito do réu de se defender impede o propósito de esclarecer a verdade – e certamente não contribui para isso... Esse direito não é apenas de natureza 'técnica', mas tem implicações significativas para a capacidade do réu de lidar com a disparidade de poder entre ele e o acusador e de basear sua defesa na base probatória mais ampla possível" (parágrafos 126-127). Como resultado:
"O direito de defesa não se limita apenas à capacidade do réu de construir uma linha de defesa; o réu deve ter uma oportunidade justa de apresentar sua linha de defesa ao tribunal, de uma forma que permita ao tribunal obter uma impressão dessa linha de defesa em tempo real, enquanto formula sua opinião sobre as provas apresentadas no julgamento. Afinal, se o réu só consegue apresentar a linha de defesa depois que grande parte das provas já foi ouvida no julgamento e quando a posição do tribunal sobre sua culpa já foi formulada em grande parte, então, nessa fase, a própria apresentação da linha de defesa pode ter um efeito negligenciável na capacidade do réu de convencer o tribunal de que ele está certo.