A segunda consideração que deve ser levada em conta decorre do problema de um representante, que decorre do fato de que existem casos em que as entidades autorizadas a tomar decisões em nome da corporação estão em situação de conflito de interesses e, portanto, não são, em termos estruturais, capazes de tomar as melhores decisões para a corporação. No contexto de uma reivindicação por derivativos, geralmente surge um problema de conflito de interesses quando se trata de uma reivindicação contra os próprios órgãos da corporação ou contra o acionista controlador que os nomeou (ver, por exemplo, Recurso Civil 52/79 Suleimani v. Brauner, IsrSC 35(3) 617, 628 (Juiz M. Alon) (1980); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 15442-11-09 Bertie China Betty v. Leviev, [publicado em Nevo] no parágrafo 65 da minha decisão (28 de abril de 2012)).
Mesmo quando os tomadores de decisão não estão em uma situação em que seu interesse pessoal seja diretamente contrário ao da corporação, pode haver situações em que haja preocupação quanto à "limpeza" de seu julgamento, como resultado de um viés estrutural (veja neste contexto: Assaf Hamdani e Ruth Ronen, "Quem controla a reivindicação derivada?" Sefer Yoram Danziger 211, 221-227 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019) (doravante: "Ganancioso e Ronen")).
O processo de ação derivativa, portanto, constitui uma exceção ao princípio da não intervenção, e concede ao acionista ou diretor (e, em alguns casos, também a um credor) o direito de processar em nome da corporação, "contornando" assim a autoridade dos órgãos autorizados para decidir sobre o processo judicial, quando eles se abstêm de tomar uma decisão a favor da corporação. A reivindicação derivada é protocolada em nome da corporação e tem a intenção de servir aos seus interesses. O recurso previsto no seu âmbito visa enriquecer os cofres da corporação, e não o bolso particular da pessoa que apresenta a reivindicação (Irit Habib-Segal, Direito Societário, Vol. 1, 686 (2007)).
- Outra consideração que o tribunal deve levar em conta é a preocupação com o possível conflito de interesses do autor derivado. Assim, mesmo o autor derivado nem sempre e necessariamente atuará apenas em benefício da corporação. Primeiro, o autor derivado pode agir por motivos extorsivos e não para promover os melhores interesses da corporação. Além disso, mesmo em um caso em que os motivos do autor derivado ao apresentar o pedido sejam "válidos", ele é responsável a concentrar sua atenção no sucesso do processo de reivindicação derivado - um processo que, se bem-sucedido, lhe dará direito a remuneração e aos seus advogados a honorários - e isso, às vezes, é "às custas" do melhor interesse da corporação. O autor derivativo pode, portanto, ignorar vários "preços" que o processo de reivindicação derivado pode impor à corporação. Além disso, o autor derivado pode ter outros interesses privados pelos quais busca avançar a condução do processo, o que não é necessariamente do melhor interesse da corporação (veja Ganancioso e Ronen, em p. 220).
- O mecanismo preliminar do procedimento para aprovar a reivindicação derivada pelo tribunal é, portanto, buscar um equilíbrio entre o desejo de proteger a corporação de seus gestores e o desejo de protegê-la de processos indesejáveis e possível "extorsão" por parte de um dos acionistas. É por isso que o tribunal deve realizar um exame preliminar aprofundado antes de aprovar uma reivindicação derivada, e o requerente deve estabelecer uma base probatória preliminar que indique uma chance prima facie de sucesso da ação (veja Recurso Civil 7735/14 Vardnikov v. Elovitch, [Publicado em Nevo] No parágrafo 17 da decisão do Juiz Y. Amit (28 de dezembro de 2016) (adiante: "A Questão Verdnikov"); Autoridade de Apelação Civil 4024/14 África Israel Investimentos em Apelação Tributária v. Cohen, [Publicado em Nevo] no parágrafo 16 da decisão do Juiz Y. Amit (26 de abril de 2015).
- Um dos meios que as corporações usam para retomar o controle do processo de processos derivados, mesmo nos casos em que os tomadores de decisão em relação ao processo estão em situação de conflito de interesses ou viés estrutural, é a nomeação de um comitê independente. Tal nomeação tem como objetivo "erradicar" o medo de decisões tendenciosas que não necessariamente decorrem do melhor interesse da corporação, mas sim do melhor interesse dos tomadores de decisão ou daqueles próximos a eles. Quanto mais o tribunal puder confiar na independência do comitê, seu profissionalismo e na forma como trabalha na preparação para a decisão, mais ele estará inclinado a respeitar a decisão que tomou, e vice-versa.
A posição do Tribunal em relação às decisões de comitês independentes expressa um dilema semelhante ao descrito acima: por um lado, um comitê independente é um meio desejável de restaurar o controle sobre a tomada de decisão para a corporação, e desta vez - por meio de um órgão criado para tomar determinada decisão, prestando atenção à questão do conflito de interesses e do viés estrutural de seus membros, e uma tentativa de preveni-los. Por outro lado, conceder uma possibilidade muito ampla aos administradores de corporações de nomear comitês independentes, e dar excesso de "respeito" às suas decisões (ou seja, aplicar um padrão de revisão judicial facilita essas decisões, do ponto de vista dos diretores), pode levar ao abuso desse instrumento, o que prejudicará não apenas uma corporação específica cujo caso está sendo discutido no processo, mas também a instituição das reivindicações derivadas como um todo.
- Deve-se lembrar que a instituição das reivindicações derivadas tem um propósito importante, que é proporcionar a possibilidade de processar em nome de empresas, mesmo quando os responsáveis tendem a não fazê-lo. Saber da possibilidade de entrar com tal processo, especialmente quando é usado com frequência (e essa é a situação nos últimos anos em Israel), é útil tanto para corporações em que os deveres dos administradores para com a corporação foram violados, quanto em relação a diretores de outras corporações - o receio de um processo derivado tem a intenção de incentivá-los a agir legalmente em benefício da corporação e apenas para esse fim.
Portanto, danos à instituição da reivindicação derivada podem ser prejudiciais às corporações e ao sistema de incentivos de seus diretores. Quanto mais acreditarem que poderão "evitar" um processo criando um comitê de reivindicações cujas conclusões o tribunal respeitará, menor será o incentivo para agir legalmente em favor da corporação, de acordo com os deveres de confiança e cuidado impostos a eles. Pressupõe-se que, se um dano for causado à corporação e um pedido for apresentado para certificar uma reivindicação derivativa, será possível repeli-lo estabelecendo tal comitê.