De acordo com o guião, os trabalhadores eram obrigados a informar o cliente de que a empresa detém um parecer jurídico que afirma que os produtos importados paralelamente na sua posse são ilegais e, portanto, não podem vender os produtos da empresa na categoria relevante até que os bens ilegais sejam removidos. Por exemplo, foi mencionado um caso específico de um cliente a quem o fornecimento de produtos foi interrompido até que o pessoal da empresa se convenceu de que já não tinha produtos de importação paralela. No contexto do referido, o Comissário determinou que a empresa tinha adotado uma política imprópria para impedir importações paralelas. Referia-se ao facto de que a disposição relativa à cessação do fornecimento era abrangente e não distinguia entre importações paralelas legais e ilegais; que o procedimento não estabeleceu uma política para a retoma dos fornecimentos, nem especificou como deveria ser realizado um exame quanto à legalidade das importações antes do bloqueio do fornecimento. Verificou-se que o efeito do procedimento também se manifestava nos casos em que os funcionários da empresa o usavam para persuadir os clientes a retirar produtos importados paralelamente da sua posse, sem que o fornecimento efetivo fosse interrompido, e que este efeito representa uma parte significativa do dano competitivo causado pelo procedimento. Além disso, a alegação da empresa de aplicação seletiva em relação a outra empresa foi rejeitada, tendo sido esclarecido que as mesmas disposições não se aplicavam às empresas durante o período relevante e que as práticas em questão diferiam entre si. Foi ainda decidido que, embora durante o período relevante não houvesse evidência de importações paralelas padrão e legais, a dificuldade que surge devido à legalidade das importações paralelas não justifica uma política abrangente de proibição das importações paralelas.
- Contra estas e outras decisões, a empresa apresentou recurso ao Tribunal da Concorrência de Jerusalém, que foi essencialmente rejeitado na decisão de 27 de junho de 2023, objeto dos recursos que nos foram apresentados. No âmbito do recurso, a empresa levantou vários argumentos relativos a vários capítulos da determinação do Diretor-Geral e a questões gerais, como a força das provas e o limiar de prova necessário para a imposição de uma sanção financeira, que não considerei adequado aprofundar nesta fase. A análise destes argumentos será apresentada abaixo.
Os principais pontos do acórdão relevantes para o nosso caso
- O Tribunal rejeitou essencialmente o recurso, ao mesmo tempo que adotou a principal determinação do Diretor-Geral de que a empresa violou os seus deveres estatutários e que lhe foram impostos em virtude desse direito, de forma a justificar a imposição de uma sanção financeira. Para além do exposto acima, o tribunal aceitou alguns dos argumentos da empresa e também reduziu o montante da sanção financeira. Foi decidido que não havia prova de uma política infratora relativamente ao artigo 29 da Lei da Concorrência e relativamente à ordem acordada no capítulo que trata das importações paralelas; que a proibição nas instruções a um detentor de monopólio relativamente a "acordos exclusivos" no capítulo da cláusula do período do acordo não foi violada; e que, embora as alegações da empresa relativas às infrações individuais no capítulo dos frigoríficos tenham sido rejeitadas, a política violatória da empresa relativamente aos frigoríficos não foi provada. No âmbito dos recursos que nos são apresentados, apenas as decisões do Tribunal sobre questões que permanecem em disputa são tratadas, e estas serão detalhadas abaixo.
- (-) A força das provas e das provas. O tribunal rejeitou uma série de argumentos da empresa a este respeito. Entre outras coisas, o argumento da empresa de que impor uma sanção financeira ao abrigo da lei é semelhante a impor uma sanção criminal e que isso é apoiado pela legislação europeia. Foi decidido que esta posição não reflete a lei e não foi adotada na jurisprudência israelita; que o processo perante nós é um processo administrativo ou civil que não é acompanhado pela rotulagem social envolvida numa condenação criminal; e que o arranjo da lei se baseia em disposições semelhantes da legislação israelita relativas a outras autoridades administrativas e, em todo o caso, as posições da Comissão Europeia da Concorrência não são vinculativas para a legislação israelita. Por razões semelhantes, o argumento da empresa de que, tendo em conta o montante das sanções, o alcance das violações e os poderes de investigação exercidos, deveria ser aplicado um padrão de prova de dúvida razoável em vez de um equilíbrio de probabilidades. Foi determinado que o padrão de prova e as provas necessárias eram administrativos, e a recolha da infraestrutura probatória foi feita em conformidade, baseando-se no teste administrativo da prova. O tribunal também rejeitou o argumento de que a base factual perante o comissário era insuficiente, enquanto o comissário se absteve de fazer as investigações necessárias e ignorou provas contraditórias. Em vez disso, determinou-se que a base factual fundamenta a determinação do Diretor-Geral na sua totalidade, e as circunstâncias do caso não justificam desviar e impor um encargo acrescido que exceda aquele que fundamentou a decisão do Diretor-Geral.
- (-) A cláusula do período do acordo. O tribunal rejeitou a maioria dos argumentos da empresa relativamente à cláusula do período do acordo. Foi determinado que, pelo seu conteúdo e pela forma como foi implementada, parece que esta é uma disposição imprópria que constitui uma violação das proibições aplicáveis à empresa e estabelece fundamentos para a imposição de uma sanção financeira. Foi considerado que a cláusula contraria a ordem acordada, as instruções ao detentor do monopólio relativas ao "desconto alvo agregado" (ou seja, um desconto dado pelo cumprimento de um objetivo de vendas de vários produtos comercializados pela empresa, incluindo a "Coca-Cola") e, no que toca à vinculação (ou seja, um desconto dado ao cliente pela compra da "Coca-Cola" se este adquirir à empresa outros produtos comercializados por ela); os termos de aprovação da fusão; e a secção 29A da lei. Por outro lado, a secção não contradiz as disposições para um detentor de monopólio relativamente à exclusividade, mas esta decisão não justifica uma alteração no âmbito da sanção. Juntamente com o referido exposto, determinou-se que não havia razão para esgotar a agravação devido a circunstâncias relacionadas com a conduta da empresa relativamente à violação das disposições específicas que lhe foram impostas. Isto deve-se ao facto de os acordos em que a cláusula foi incluída já existirem durante anos da Autoridade e a empresa não foi solicitada a cancelá-la. Assim, a severidade da sanção imposta à empresa foi reduzida para 15 por cento do montante da "sanção base", em vez de 30 por cento.
- Foi decidido que o principal exame do potencial prejuízo à concorrência está centrado na redação da cláusula e nos recursos contratuais que estabelece para a empresa em casos de desvio da procura pelos seus clientes para uma empresa concorrente. Entretanto, o argumento da empresa foi rejeitado de que esta é uma cláusula padrão numa empresa em que é utilizado um método de desconto baseado no âmbito da compra à empresa, e que não é uma ferramenta para impedir a desviação da procura para concorrentes. Foi decidido que, ao contrário da alegação da empresa, a redação da cláusula não se limita a casos em que o cliente esteja a agir de má-fé. Ou seja, casos em que um cliente faz compras em pequena escala para evitar um reembolso. Lidar com estes casos inclui até cláusulas especiais no acordo, o que dificulta para a empresa alegar que esse é o objetivo da cláusula. Foi decidido que a interpretação abrangente da linguagem da secção foi mesmo concretamente implementada pelos funcionários da empresa no âmbito do "H. que lidava com um cliente que desviava encomendas de bebidas que não fossem a "Coca-Cola" para uma empresa concorrente de bebidas. Foi também notado que a própria empresa reconheceu o uso da prática na sua resposta a uma das audiências. Também não foi concluído no argumento da empresa que o facto de não ter sido apresentada uma reclamação contra a cláusula em exames anteriores realizados pela Autoridade constitua confirmação positiva da sua validade, e isso não anula a apresentação de uma reclamação com o passar do tempo quando um defeito foi identificado. Entretanto, os argumentos da empresa de que a identificação tardia mostra que esta é uma alegação fraca, que não foi identificada pelas partes acordadas, constituíram atraso e injustiça por parte do Diretor-Geral. Além disso, o argumento de que, nestas circunstâncias, a decisão de impor uma sanção financeira em vez de escolher um meio menos prejudicial equivale a um abuso de autoridade. Isto acontece quando a autoridade não deu qualquer referência, muito menos uma referência positiva ao conteúdo da cláusula, o que poderia ter criado a impressão de que se trata de uma cláusula kosher. Por fim, será analisada a extensão da sanção. Foi concluído que o montante da "sanção base" determinado é razoável tendo em conta todos os dados, incluindo a prevalência da condição, o potencial anticoncorrencial e o facto de ser fixado a metade do valor máximo previsto pela lei. Concluiu-se que a classificação feita entre as várias violações das quais a empresa foi acusada era apropriada e lógica. Neste contexto, o argumento da empresa de que não foi dada explicação para reduzir o montante da "sanção base" entre as duas cartas de audiência foi rejeitado, enquanto o foco foi direcionado para examinar a sanção atual, considerada razoável, e não para examinar a discricionariedade do Diretor-Geral nesta matéria. No entanto, como referido acima, a agravação das "sanções básicas" feitas devido a circunstâncias relacionadas com a conduta da empresa em relação à violação foi reduzida. Isto deve-se ao peso dado ao facto de, ao longo dos anos, não ter sido dirigida qualquer exigência direta à empresa para cancelar a cláusula.
- No que diz respeito às disposições da ordem acordada, determinou-se que a cláusula do período do contrato destinava a estabelecer uma dissuasão permanente contra compras a concorrentes, mas a cláusula violava a cláusula 1 da ordem acordada que proibia a empresa de tomar medidas para dissuadir um cliente de exercer o seu desejo de adquirir um produto concorrente. Esta decisão baseou-se na rejeição da alegação da empresa de que o objetivo da cláusula era permitir que esta pudesse lidar com casos em que um cliente agiu de má-fé ao reduzir as compras. Neste sentido, foi também rejeitado o argumento da empresa de que, para que se violasse a secção 1 da ordem acordada, era necessário um interesse concreto por parte do cliente em resposta ao qual a empresa agiu, e isso não foi provado. Foi decidido que tal interpretação da ordem, que pressupõe que permitia a colocação prévia de uma ameaça permanente sobre um cliente e procurava proibir a ameaça apenas se houvesse interesse, é irrazoável. Nesta situação, se a ameaça constante for eficaz, não haverá interesse algum, e a instrução será esvaziada de conteúdo. O argumento da empresa de que não há base para os seus clientes interpretarem a cláusula como uma ameaça.
- Quanto às disposições para um detentor de monopólio e à proibição de celebrar acordos que incluam acordos e ligações exclusivas. Foi determinado que a empresa violou de facto as disposições relativas aos acordos de ligação, ao condicionar os descontos na compra de produtos Coca-Cola à compra de outras bebidas que comercializa. Isto porque, segundo a cláusula do período do contrato, a diminuição das compras por um cliente para efeitos de mudança para outra empresa permitia à empresa cancelar todo o contrato com ele. Isto significa criar uma dependência entre os descontos no acordo e a recusa do cliente em desviar a procura de compra de produtos dos concorrentes. Neste contexto, foi rejeitado o argumento da empresa de que, se o Diretor-Geral quisesse limitar a vinculação ao âmbito de um contrato global (e não apenas limitar a ligação entre produtos de betão), o teria feito explicitamente, como já aconteceu noutros casos. Em vez disso, determinou-se que é improvável que a cláusula proíba condicionar um desconto à compra de um produto específico, mas não condicioná-lo a uma variedade de produtos da empresa que não sejam específicos, e que as instruções a que a empresa se referiu são posteriores às dadas no seu caso, de modo a que nada possa ser deduzido do refinamento da redação. No entanto, como referido, o tribunal aceitou os argumentos da empresa relativamente à obrigação de abster-se de acordos exclusivos e decidiu que não foi encontrada qualquer violação dessa obrigação. Isto porque, de acordo com a redação da cláusula, a ameaça inerente a ela só será formulada no caso de uma "redução significativa" nas compras à empresa, e uma redução que não seja tal não resultará em qualquer sanção. No entanto, como referido, embora o recurso da empresa tenha sido aceite neste ponto, o tribunal não considerou que isso pudesse alterar o montante da sanção, dado que, em qualquer caso, houve violação das instruções a um detentor do monopólio. Além disso, os argumentos da Empresa relativos à violação da disposição relativa à assunção de uma meta agregada (conforme detalhado no parágrafo 11 acima), segundo a qual o volume das compras do cliente nos anos anteriores não constitui uma meta agregada pessoal para efeitos de análise desta violação. Foi determinado que, de acordo com a cláusula do termo do acordo, todo o acordo depende do âmbito das compras de forma a violar a disposição referida.
- No que diz respeito aos termos da aprovação da fusão, foi determinado que a proibição nestes termos é abrangente e aplica-se a qualquer ligação entre as taxas de desconto e os produtos "Coca-Cola" e Neviot, e, portanto, a cláusula do termo do acordo que cria uma ligação entre os dois viola os termos da fusão.
- No que diz respeito ao artigo 29A da Lei, que trata, como referido, do abuso da sua posição por um detentor de monopólio, os principais argumentos discutidos pelo Tribunal giraram em torno da questão de saber se a cláusula do período do acordo incluía "calúnias". Por outras palavras, seria suficiente para dissuadir os clientes de comprarem produtos aos concorrentes do recorrente, criar dificuldades para os concorrentes e enfraquecê-los de forma a reduzir a concorrência ou prejudicar o público? Foi decidido que, quando a cláusula ancorava a possibilidade de uma cancelação completa e imediata do contrato devido à redução das compras, e não apenas à possibilidade de reduzir os descontos, incorporava o "elemento de difamação" por prejudicar a concorrência. Após esta determinação, a empresa alegou que, na ausência de provas de que os clientes se sentissem ameaçados, não houve violação. Isto deve-se ao facto de não haver necessidade de provar que o dano real e o prejuízo provável é suficiente, e a criação de objetivos individuais de compra de acordo com a cláusula do período do contrato pode reduzir substancialmente a possibilidade de concorrentes competirem com a empresa por determinados produtos. Como referido acima, até elementos da própria empresa insistiram em interpretar a cláusula como incorporando a possibilidade de impedir a concorrência. O argumento da empresa de que o "elemento de difamação" não foi formulado porque, na prática, a cláusula não foi utilizada, já que se determinou que a ausência do uso da cláusula não anula a ameaça inerente a ela. Em todo o caso, este argumento é relevante para a extensão do dano real à concorrência e não para a questão da existência do "elemento de difamação".
- (-) Política contra importações paralelas. O tribunal decidiu que as disposições para o detentor de monopólio e a secção 29A da Lei da Concorrência foram de facto violadas, mas não houve violação da ordem acordada nem do artigo 29 da lei. Assim, a sanção financeira total também foi reduzida.
- Foi decidido que o argumento da empresa de que o procedimento era dirigido apenas contra importações paralelas ilegais não deveria ser aceite, pois o procedimento não indica que se limitasse apenas a isso. Além disso, o argumento de que a ilegalidade das importações paralelas era "óbvia" foi rejeitado, pelo que não era necessária uma distinção específica no âmbito do procedimento. O facto de o conhecimento retroativo de que os produtos importados paralelamente não foram comercializados legalmente não corrige o defeito no procedimento, quando, na altura da sua decisão, os seus membros consideravam perfeitamente possível que fosse uma importação legal. O argumento da empresa de que o procedimento está protegido tendo em conta que foi formulado com base em aconselhamento jurídico foi rejeitado. Foi determinado que não foi de todo provado que o procedimento foi aprovado após a receção da consulta. Mesmo que fosse provado, é razoável assumir que o advogado responsável informaria a empresa da dificuldade que surge nas circunstâncias do caso. No que diz respeito à reserva mencionada no assunto dos produtos com inscrições em hebraico, em relação à qual os funcionários da empresa foram instruídos a bloquear o fornecimento de produtos apenas após a entrega de uma amostra do produto, foi notado que esta não era uma disposição para verificar a ilegalidade, e o procedimento nem sequer sugeria que seria realizado um exame ao produto antes da interrupção do fornecimento. Além disso, o procedimento não indica que, nestas circunstâncias, os funcionários se abstenham de informar o cliente de que os produtos na sua posse são ilegais. O argumento de que a empresa não era obrigada a conduzir um inquérito sobre a ilegalidade também foi rejeitado porque as suas características eram visíveis e o tornava claro para todos. Neste contexto, determinou-se que não era possível, à data da redação, prever que a ilegalidade da marcação seria proeminente em todos os casos e, por isso, o procedimento deveria ter incluído um mecanismo de investigação. Além disso, na prática, havia também importações paralelas, cuja ilegalidade não era clara para todos. Foi decidido que a redação do procedimento, que se provou ter implementado no terreno, mostra que o procedimento transmitia uma mensagem contra as importações paralelas, ao mesmo tempo que ameaçava as dificuldades que a empresa causaria a quem o fizesse. Também não há relevância para o que os clientes entenderam desta mensagem, e basta que a mensagem tenha sido ouvida pelos funcionários da empresa para determinar que foi transmitida. O procedimento até instruiu os funcionários da empresa a conduzir uma conversa de persuasão pré-bloqueio. As alegações da empresa de que nenhuma interrupção do fornecimento foi provada no caso específico mencionado também foram rejeitadas.
- No que diz respeito às disposições da ordem acordada, o tribunal decidiu que, uma vez que não havia produtos legítimos para compra durante o período relevante, a disposição da ordem, que trata de tomar medidas para dissuadir uma possível compra legítima, não foi violada.
- No que diz respeito às disposições para um detentor de monopólio, foi determinado que as disposições que proibiam acordos exclusivos e condicionavam o fornecimento de produtos à compra dos produtos da empresa foram violadas. Entretanto, determinou-se que o procedimento e a sua implementação constituem uma violação da Disposição 1 das Instruções a um Detentor de Monopólio, que instrui que "a Empresa não deve condicionar o fornecimento dos produtos da Empresa (total ou parcialmente), nem os termos do seu fornecimento, à compra de um determinado tipo de bebida apenas à Companhia." e da Disposição 2, que proíbe a celebração de "acordos exclusivos" definidos como "acordos entre a Empresa e um cliente, tanto direta como indiretamente, pelos quais o cliente comprará apenas os produtos da Empresa e não adquirirá uma ou mais bebidas que não sejam comercializadas pela Empresa...". Foi determinado que a redação das disposições indica que a política ou as diretrizes gerais dadas aos clientes relativamente às consequências severas do marketing de importação paralela são suficientes para levar a uma violação das disposições. O argumento da empresa também foi rejeitado de que, uma vez que não é obrigação comprar bebidas apenas à empresa, como o procedimento não contém uma proibição abrangente de comprar a marcas alternativas, não houve violação das instruções. Aceitar esta afirmação significa que a empresa tem a opção de excluir bebidas tanto quanto quiser, apenas para permitir a comercialização de qualquer marca, por mais negligenciável que seja, de um concorrente. Em todo o caso, a disposição relativa a consentimentos exclusivos, conforme definida acima, determina que a compra de uma bebida que não seja comercializada pela empresa não deve ser proibida.
- Quanto às disposições da lei, Foi determinado que não houve violação Secção 29 à lei que proíbe a recusa irrazoável em fornecer um produto monopolizado. A decisão do Diretor-Geral relativamente à violação baseou-se num caso específico de cessação do fornecimento, em que os produtos detidos pelo cliente não pertenciam a importação paralela legal e nem sequer foram provados como legais, pelo que não havia razão para determinar que a recusa em fornecer a esse cliente era irrazoável e proibida por Secção 29 para a lei. No entanto, determinou-se que ele tinha violado a violação Secção 29A à lei, que estipula que um detentor de monopólio não pode abusar da sua posição de forma a prejudicar o público ou reduzir a concorrência nos negócios. Foi determinado que o procedimento transmitia uma mensagem inaceitável para aqueles interessados em importações paralelas, tanto legais como ilegais, ao mesmo tempo que ameaçava sanções severas. Isto porque o facto de não haver uma importância paralela legal na prática não resolve a violação. Isto deve-se ao facto de o exame não ser feito retroativamente e que importações paralelas legais poderiam ter-se desenvolvido em tempo real, tendo a empresa orientado o comportamento dos comercializadores nesse sentido.
- No que diz respeito à sanção financeira, determinou-se que a base determinada era razoável e adequada em todas as circunstâncias. Foi enfatizado que a maior parte da gravidade e do potencial dano do procedimento é avaliada antecipadamente, sob a perspetiva de que ainda não se sabe que importações paralelas legais não se desenvolverão durante o período relevante. Em todo o caso, a Comissária já incluiu o facto de que, na prática, as importações paralelas eram ilegais na medida da sanção que impôs. As alegações da empresa relativas à discriminação e à aplicação seletiva em relação a outros casos em que não foi imposta sanção a ações contra importações paralelas também foram rejeitadas. Foi esclarecido que os casos não eram idênticos. Num caso referido pelo Diretor-Geral, não existia ameaça como a colocada pela empresa, e no segundo, não havia material probatório suficiente. Além do referido acima, e tendo em conta as decisões do Tribunal relativas ao artigo 29 da Lei e à Ordem Acordada, a agravação da sanção financeira devido à violação de disposições específicas foi reduzida para 10 por cento em vez de 20 por cento.
O processo perante este tribunal
- Como referido, foram apresentados recursos mútuos a este tribunal contra a decisão do Tribunal da Concorrência. A 3 de setembro de 2025, realizámos uma audiência, ouvimos os argumentos das partes e, no final, recomendámos às partes o que recomendámos. A 17 de setembro de 2025, a empresa anunciou que, à luz dos comentários do tribunal na audiência, deixava o recurso apenas relativamente aos capítulos relativos à força da prova e da prova (capítulo A.2 do recurso); à cláusula do período do acordo (capítulo 2 do recurso); e a política contra importações paralelas (Capítulo 7 do recurso). O Comissário anunciou que estava a analisar o recurso do Recorrido, que estava permanentemente relacionado com o capítulo sobre importação paralela. Assim, serão apresentados os principais argumentos das partes relativos apenas às questões que restam para discussão.
Argumentos das partes
- A empresa argumentou, relativamente à força das provas e à prova, que o tribunal errou ao aceitar a posição do Comissário de que a prova do equilíbrio das probabilidades é suficiente para efeitos de impor uma sanção financeira. Isto deve-se ao padrão de dúvida razoável habitual no direito europeu, do qual o regime de sanções do direito da concorrência será "importado" para a legislação israelita. O padrão do equilíbrio de probabilidades é adequado para um processo civil devido à falta de dinheiro de bolso entre duas partes iguais, mas não para a imposição de uma penalização sob a forma de uma sanção financeira de grandes quantias. Além disso, não é constitucionalmente aceitável que o padrão de prova nas várias leis que concedem autoridade para impor sanções financeiras seja um equilíbrio de probabilidades, quando se trata de uma punição acompanhada de condenação social e violação de direitos básicos. A questão da solidez das provas é de grande peso, tendo em conta que várias autoridades administrativas têm sido autorizadas a impor sanções financeiras nos últimos anos. Paralelamente ao referido, argumentou-se que, em qualquer dos casos, o Comissário nem sequer atingiu o limiar de prova do equilíbrio das probabilidades.
- No que diz respeito às determinações relativas à cláusula do período do acordo, argumentou-se que o tribunal errou ao não abordar a questão de saber se os clientes da empresa se sentiam ameaçados pela inclusão da cláusula nos acordos, tendo antes decidido que a inclusão da cláusula criaria uma ameaça para os clientes com base no "elemento de difamação". O tribunal errou ao impor à empresa o ónus da prova para negar a existência do "elemento de difamação", enquanto o ónus recai sobre o supervisor para provar que existem calúnias que fazem os clientes sentirem-se ameaçados. O tribunal errou ao bastar, na ausência de uma conclusão positiva, de que não estavam ameaçados, e a autoridade deveria ter conduzido um inquérito adicional ao assunto. Além disso, o facto de os clientes não terem reportado uma sensação de ameaça é uma constatação positiva para a ausência dessa ameaça. O tribunal também errou ao basear-se na linguagem da cláusula para determinar a existência de um potencial dano à concorrência. A linguagem da secção não é clara, e o longo tempo que a autoridade demorou a descobrir o defeito na cláusula é suficiente para a clarificar. Em todo o caso, a linguagem não é suficiente, e a questão de como os clientes viam a sua situação deve ser abordada. Em contraste com a decisão do acórdão relativa à forma como os clientes poderiam ter interpretado a cláusula como uma ameaça de anulação do acordo, no caso específico mencionado no assunto, o caso "H". ", o cliente não estava minimamente preocupado com o cancelamento do acordo. Além disso, não há evidências de que outros clientes tenham compreendido a cláusula conforme alegado pelo Diretor-Geral. Ao contrário da decisão, a empresa não reconheceu o uso da prática de ameaçar cancelar o acordo no âmbito da resposta à primeira carta de audiência, e os seus funcionários não recorreram a essa prática. No que diz respeito à sanção imposta relativamente à cláusula do período do acordo, a empresa argumentou que o tribunal errou ao determinar que havia margem para impor as sanções, apesar de o próprio regulador não ter encontrado qualquer problema na cláusula durante 15 anos; O tribunal errou ao determinar que não deve, nem não pode, traçar a discricionariedade do Comissário na determinação da sanção financeira, ignorando questões significativas sobre o assunto; Não havia espaço para aceitar a determinação da sanção com base na criação de uma "hierarquia" entre os vários casos, uma vez que as considerações devidas a cada sanção têm de se sustentar por si só; O tribunal deveria também ter estabelecido uma "sanção mínima", como o Comissário fez noutra decisão em Gedera, que concluiu que não existiam calúnias que prejudicassem a concorrência; e deveria ter reduzido a agravação total tomada à luz da violação das disposições individuais. O Comissário não tinha autoridade para aumentar a taxa de sanções devido ao elevado volume de vendas. Embora esta consideração esteja incluída na declaração do Diretor-Geral sobre as considerações orientadoras para determinar o montante da sanção, não está incluída nas considerações estabelecidas na lei e é nula e sem efeito.
- No que diz respeito à política contra importações paralelas, o tribunal errou ao determinar que o procedimento se destinava a todas as importações paralelas e não apenas às importações ilegais, sem realizar uma investigação aos funcionários da empresa e sem questionar quem servia como vice-presidente de vendas da empresa no momento relevante. A linguagem do procedimento deveria ter sido lida no contexto da intenção dos seus redatores e no contexto do período - e no período em questão não houve qualquer significado paralelo legal. Além disso, se necessário e de acordo com a realidade em mudança, a empresa poderá atualizar o procedimento. A exigência de que o procedimento especifique como agir numa possível situação futura é irrazoável. Além disso, o procedimento não transmitiu aos retalhistas uma mensagem abrangente sobre a proibição de possuir produtos provenientes de importações paralelas sem considerar a sua legalidade, e o tribunal deveria ter esclarecido como esses retalhistas compreendiam o procedimento. A empresa esclareceu que as mensagens foram transmitidas àqueles que comercializavam produtos em importação paralela que são ilegais, pelo que não há espaço para interpretar o guião e a mensagem do procedimento sem desligar desta informação. Em particular, o tribunal errou ao determinar que as disposições do procedimento e o guião da conversa constituem uma violação das disposições 1 e 2 das Instruções para um Detentor de Monopólio. O tribunal também errou ao examinar o "elemento de difamação" sem ter em conta o impacto real na competição. Foi ainda argumentado que, quando o tribunal decidiu que não houve violação relativamente à recusa em fornecer bebidas, era pelo menos apropriado reduzir substancialmente o montante base da sanção financeira. A redução da sanção teria sido necessária mesmo tendo em conta que o procedimento de importação paralela foi cancelado antes mesmo do Comissário abordar a empresa sobre o assunto.
- Na resposta do Diretor-Geral, argumentou-se, entre outras coisas, que foi corretamente esclarecido no julgamento que o padrão de prova no nosso caso é administrativo e não criminal. No que diz respeito à cláusula do período do contrato, o tribunal teve razão ao examinar se a cláusula poderia ter levado a uma ameaça para os clientes, quando o teste relevante é o "elemento de difamação" para prejuízo da concorrência e não o dano real. A descoberta tardia do defeito resultou do facto de que só durante a investigação e com base na resposta da empresa ao assunto a Autoridade foi exposta ao uso da secção. Além disso, não há necessidade de os clientes compreenderem a ameaça independentemente da leitura da secção, pois o seu significado é expresso no contexto do uso que dela é feito pelos funcionários da empresa, que são aqueles que chamam a atenção dos clientes para a interpretação da secção pela empresa. Ao contrário do que a empresa alega, o cliente, no caso de "H. Medo de cancelar o acordo. Em todo o caso, o facto de nenhum acordo ter sido cancelado não prova que não houve ameaça, pois uma ameaça eficaz trará exatamente esse resultado. Ao contrário da alegação da empresa, o tribunal certamente traçou a discricionariedade na determinação da sanção, e a declaração sobre o assunto relacionada com a discricionariedade por detrás das alterações entre as cartas de audiência. O tribunal considerou a empresa suficientemente para reduzir a agravação, e esta é uma redução razoável nas circunstâncias do caso, sem justificação para uma redução adicional. O padrão do exame na fase de determinação da sanção é o padrão do "elemento de difamação" para o prejuízo à concorrência e não o padrão do dano real, e a ferramenta auxiliar de um exame retroativo não é adequada para as circunstâncias do caso. Foi argumentado que a agravação resultante de um volume de vendas particularmente elevado era adequada e estava em conformidade com a lei.
- No que diz respeito à política contra importações paralelas. O Diretor-Geral confirmou a decisão do Tribunal relativamente à violação do artigo 29A da Lei e das disposições para um detentor de monopólio. Entretanto, argumentou-se que a alegação da empresa de que o procedimento era dirigido apenas a importações paralelas ilegais deveria ser rejeitada. A própria empresa confirmou que antecipava a possibilidade de importações legais e até explicou como o procedimento incluiria um mecanismo para remover o bloqueio de fornecimento e impedir a atividade contra importações legais, mas tal mecanismo não foi incluído no procedimento. De acordo com o procedimento, o aviso ao cliente precedia qualquer inquérito sobre a ilegalidade dos produtos, e nessa altura existiam produtos considerados legais. Nos anos em questão, houve também uma tentativa de estabelecer importações legais que não chegaram à maturidade. Argumentou-se que não havia espaço para investigar como os clientes compreenderam a mensagem transmitida pelo guião da conversa; que o guião da conversa constitui uma estipulação e consentimento de forma a constituir uma violação das disposições 1 e 2 dos Regulamentos do Monopólio; que os "consentimentos exclusivos" incluem também acordos pelos quais um cliente se absterá de comprar uma bebida que não seja comercializada pela Empresa; que o argumento da empresa sobre a necessidade de examinar retroativamente o prejuízo para a concorrência na prática deveria ser rejeitado; que não há razão para reduzir o montante da sanção financeira devido à rejeição da violação do artigo 29 da Lei e do artigo 1 da ordem acordada - tanto porque esta decisão não prejudica as ações ilícitas da empresa como porque a proibição prevista no artigo 29A da Lei, caso em que foi determinado que houve violação, é muito mais severa do que a proibição prevista no artigo 29 da Lei. Além disso, não há margem para tolerância com a empresa devido ao facto de esta ter abandonado o procedimento. A determinação do Diretor-Geral de que a violação terminou em junho de 2014 baseou-se na omissão do exame nos exames dos funcionários, e não há provas de que a empresa tenha instruído os seus funcionários a deixar de usar o procedimento ou anunciado que este era inválido. Além disso, o abandono do procedimento coincidiu com a abertura de uma investigação contra a empresa, que a colocou sob uma lupa, para que a empresa não fosse considerada como tendo retirado a mão do procedimento por iniciativa própria.
- No seu recurso, a Diretora-Geral argumentou ainda, relativamente às decisões relativas às importações paralelas, que o Tribunal errou ao determinar que a Empresa não violou o artigo 29 da Lei e o artigo 1 da Ordem Acordada na sua política, e que, em consequência do referido exposto, o Tribunal reduziu a severidade da sanção financeira. No que diz respeito à recusa irrazoável de um detentor de monopólio em fornecer um ativo ou serviço monopolista (artigo 29 da lei), o Comissário argumentou que o tribunal errou ao não abordar a condição de fornecimento a todos os clientes e examinou apenas o caso individual do cliente cujo fornecimento foi bloqueado. Em todo o caso, o tribunal deveria ter examinado a natureza e o conteúdo da estipulação e não focado no estatuto legal dos produtos de importação paralela. Isto é especialmente verdade quando mesmo a condição de um fornecimento numa condição irrazoável ou anticoncorrencial constitui uma violação do artigo 29 da Lei, e não apenas uma recusa efetiva. A própria estipulação é prospectiva, e o simples facto de ser ouvida por um cliente, sem ser classificada como importação ilegal, constitui uma violação, o que também tem implicações para o caso individual que está a ser analisado. Relativamente à ordem acordada, o Diretor-Geral argumentou que os clientes não devem ser atribuídos ao desejo de adquirir produtos ilegais. Portanto, o foco está no desejo do cliente de adquirir um produto que não seja do estatuto da empresa ou legal desse produto; A cláusula 1 da ordem acordada é prospectiva, e isso também se reflete na própria decisão, onde foi determinado que a cláusula se aplica mesmo em casos em que a empresa toma medidas antecipadas que possam afetar a vontade do cliente. Assim, o Diretor-Geral solicitou a restauração total da sanção financeira imposta a este capítulo.
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