Discussão e Decisão
- Vou começar a notar que, após rever os argumentos das partes por escrito e ouvir oralmente os seus argumentos perante nós, cheguei à conclusão de que o recurso da empresa deve ser parcialmente aceite relativamente ao capítulo da importação paralela e, por isso, a lei relativa ao recurso do recorrido ao Comissário deve ser rejeitada, pelo que sugerirei aos meus colegas que tal seja.
- A Lei da Concorrência baseia-se num objetivo principal, que é proteger o público de práticas que possam prejudicar o bem-estar social na economia (Recurso Civil 8387/20 Ashdod Port Company em Tax Appeal v. Commissioner of Competition, parágrafo 49 [Nevo] (8 de janeiro de 2024) (doravante: o caso Ashdod Port)). Uma das ferramentas mais significativas para alcançar este objetivo é a promoção da concorrência na economia, com o objetivo de beneficiar o consumidor e o público, com base na perceção de que a livre concorrência no mercado tem grande valor e tem o poder de garantir aos consumidores produtos da melhor qualidade, ao preço mais razoável, de forma a corresponder à procura do mercado, e até incentivar a racionalização do desenvolvimento e da inovação (Recurso Civil 4120/20 Ofir Naor, Adv. v. Tnuva, Centro Cooperativo para a Comercialização de Produtos Agrícolas em Israel, Parágrafo 36 [Nevo] (20 de março de 2023) (doravante: o caso Tnuva); Autoridade de Recurso Civil 1248/19 Companhia Central para a Fabricação de Refrigerantes em Recurso Fiscal v. Gafniel, parágrafo 25 [Nevo] (26 de julho de 2022) (doravante: o caso Gafniel); Recurso Criminal 1656/16 Davidovich M. Estado de Israel, parágrafo 69 [Nevo] (20 de março de 2017); Tribunal Superior de Justiça 588/84 S.R. Comércio de amianto emrecurso fiscal v. Presidente do Conselho de Supervisão Antitrust, IsrSC 40(1) 29, 37-38 (1986)). Neste sentido, há muito que se considera que "a lei antitrust é o 'escudo' dos direitos do consumidor e da livre concorrência" (Civil Appeal 2247/95 The Antitrust Commissioner v. Tnuva Cooperative Center for Marketing Agricultural Produce in Israel Ltd., IsrSC 52(5) 213, 230 (1998); e ver também: Additional Civil Hearing 4465/98 Tivall (1993) no caso Tax Appeal v. Chef of the Sea (1994) Ltd.IsrSC 56(1) 56, 80 (2001)). A promoção e manutenção da concorrência é, portanto, um pilar central do Direito da Concorrência. Para efeitos de completude, deve notar-se que a Lei da Concorrência também procura tratar uma série de outras práticas empresariais que prejudicam o bem-estar coletivo para além de prejudicarem a concorrência (Ashdod Port Case, parágrafo 49; Barak Orbach, "The Objectives of Antitrust Law: In Practice," Legal and Economic Analysis of Antitrust Law, Vol. 1, 63 (Michal (Shitzer) Gal e Menachem Perlman, eds., 2008)).
- Um dos fenómenos que a lei procura abordar, reconhecido como tendo potencial para levar a uma concentração excessiva no mercado e prejudicar a concorrência, é a existência de detentores de monopólios. A própria existência de um monopólio não é proibida por lei e, a este respeito, já foi argumentado no passado que "a aspiração de aumentar a quota de mercado ou de alcançar um poder de mercado significativo é mesmo percebida como motor da concorrência e incentivo aos concorrentes a diferenciarem-se através de produtos e serviços de maior qualidade" (Gafniel, parágrafo 26; Ver também: caso Tnuva, parágrafos 37-38). Ao mesmo tempo, tendo em conta que um detentor de monopólio com uma quota de mercado significativa suscita preocupações de prejuízo para a concorrência e para o público, a lei impôs várias restrições e proibições à sua atividade (Capítulo D da Lei). O artigo 26 do Capítulo D da Lei define quem é o "detentor do monopólio" e regula a autoridade do Comissário para declarar a sua existência. Paralelamente à definição de "proprietário monopólio", a lei enumera, como referido acima, uma série de restrições e proibições, incluindo a proibição de um proprietário monopólio recusar de forma irracional fornecer ou adquirir a propriedade ou serviço do monopólio (artigo 29 da lei); e uma proibição a um detentor de monopólio de abusar da sua posição no mercado de forma a reduzir a concorrência nos negócios ou a prejudicar o público (artigo 29a(a) da lei). Além disso, a lei consagra a autoridade do Comissário para dar instruções ao proprietário monopólio sobre as medidas que deve tomar para prevenir danos à concorrência nos negócios ou ao público, caso considere que, como resultado da existência ou conduta do proprietário monopolista, tal prejuízo é causado (artigo 30 da Lei).
- Outra questão que a lei procura regular é a fusão de empresas (capítulo 3 da lei). A suposição básica é que as fusões são uma prática inerente ao mundo dos negócios. Também podem aumentar o bem-estar e a eficiência agregados, e por si só não são prejudiciais à concorrência. No entanto, a sua existência gera o receio de aumentar o poder de mercado de uma empresa fundida de forma a prejudicar a concorrência. Assim, o Diretor-Geral recebeu poderes para regular e restringir a fusão de empresas de acordo com as circunstâncias concretas (Recurso Penal 5823/14 Shufersal em Tax Appeal v. Estado de Israel, parágrafo 8 [Nevo] (10 de agosto de 2015); ver também: David Gilo, "Fusões sob a Lei da Reanimação - Uma Análise Crítica," Law and Business 8, 333, 334 (2008)). Assim, por exemplo, a Secção 21 da Lei permite ao Comissário condicionar uma fusão a condições se, na sua opinião, existir uma preocupação razoável de que, como resultado da fusão, a concorrência nesse setor será significativamente prejudicada ou o público será prejudicado.
- Além disso, para efeitos de aplicação da lei, o Provedor de Justiça recebeu várias ferramentas. entre outros, o mecanismo que é objeto dos recursos que temos perante nós relativamente à imposição de uma sanção financeira ao abrigo do Capítulo G1 da Lei da Concorrência. A Secção 50D da Lei estabelece que o Comissário pode impor uma sanção financeira a uma pessoa que viole uma série de disposições listadas na Lei, incluindo, por exemplo, as proibições consagradas nos Artigos 29 e 29A da Lei, disposições relativas a fusões, disposições dadas a um detentor de monopólio e disposições dadas no âmbito de uma ordem acordada (que será aprofundada posteriormente). Além do referido acima, a secção 50F da Lei instrui que, se o Comissário tiver motivos razoáveis para presumir que uma disposição das disposições especificadas na Secção 50D da Lei foi violada e pretende impor uma sanção financeira, o fará após notificar o infrator da sua intenção de o fazer. Após a notificação ter sido entregue, depois de o infrator ter tido a oportunidade de exercer o seu direito de alegar e o Comissário ter analisado as suas reivindicações, e depois de o Comissário ter consultado o Comité de Isenções e Fusões, decidirá se deve impor tal sanção financeira e determinará o seu montante (Secções 50G e 50H da Lei da Concorrência). A Secção 50E da Lei especifica várias considerações que o Comissário deve considerar ao determinar o montante da sanção financeira. Entre outras coisas: a duração da infração; a medida em que a violação pode causar prejuízo à concorrência ou ao público; o papel do infrator na violação e o grau da sua influência na sua execução; a existência ou ausência de violações anteriores e a data em que foram cometidas; ações tomadas pelo infrator para evitar a recorrência ou cessação da violação ou para corrigir as suas consequências; E no que diz respeito a um infrator que é uma empresa, há uma preocupação significativa de que, como resultado da imposição da sanção, esta não conseguirá pagar as suas dívidas. A determinação do montante da sanção é também feita de acordo com a declaração do Diretor-Geral sobre o assunto, quando a decisão alvo dos recursos se baseou na Declaração do Comissário Antitrust de 16/1 e na alteração à divulgação (Declaração do Comissário Antitrust 16/1, "As Considerações do Comissário Antitrust na Determinação do Montante de uma Sanção Financeira" (26 de outubro de 2016, a Autoridade da Concorrência 501072; Alteração à Declaração do Comissário da Concorrência de 16/1, "Considerações do Comissário da Concorrência na Determinação do Montante de uma Sanção Financeira" (24 de novembro de 2019, a Autoridade da Concorrência 501683).
- Outra ferramenta de execução que vale a pena mencionar, e que é relevante para o nosso caso, é a ordem acordada regulada na secção 50B da Lei. A utilização de uma ordem acordada será feita em vez de recorrer a vários procedimentos, incluindo o mecanismo de sanção financeira. O tribunal ou tribunal pode conferir ao acordo entre o Comissário e outro a validade de uma ordem a pedido do Diretor-Geral, quando uma ordem acordada pode ser sem admissão de responsabilidade e pode incluir a obrigação de pagar ao Tesouro do Estado, bem como a obrigação dessa pessoa ou empresa de fazer algo ou abster-se de o fazer.
- Quando discutimos brevemente os propósitos e princípios subjacentes à Lei da Concorrência e os principais mecanismos nele contidos, e antes de mergulharmos na análise das reivindicações concretas, mencionemos os óculos que usamos no âmbito do nosso trabalho. Este Tribunal reúne-se como um tribunal de recurso "regular" contra as decisões do Tribunal da Concorrência e, neste caso, está sujeito à regra da não interferência nas conclusões de facto e fiabilidade, que tem peso especial quando lidamos com questões que estão no cerne da área de especialização do Tribunal (Caso Ashdod Port, parágrafo 48; Recurso Civil 6343/11 Hollandia Sleep Engineering Center no Tax Appeal v. Antitrust Commissioner, parágrafo 28 [Nevo] (24 de dezembro de 2013)). É, portanto, claro que o profissionalismo do Tribunal advém da relativa contenção que deve ser exercida ao intervir nas suas decisões (Civil Appeal 3398/06 Antitrust Authority v. Dor-Alon Energy in Israel (1988) Ltd., opinião do Juiz Arbel [Nevo] (6 de dezembro de 2006)).
Isto leva-nos a uma discussão sobre as três questões que permanecem perante nós - o limiar da prova e a força da evidência; a cláusula do período do acordo; e uma política contra importações paralelas. E agora o primeiro primeiro, e o último último.