O padrão de prova e a força das provas
- Já foi dito que não vi espaço para intervir na decisão do Tribunal relativamente ao padrão de prova e à força das provas, e, consequentemente, também na essência das decisões do Tribunal decorrentes sobre o mérito da matéria. O foco do nosso caso, como referido, é o mecanismo de sanção financeira consagrado no capítulo G1 da Lei da Concorrência, que é um mecanismo administrativo (caso Ashdod Port, parágrafo 168). Assim, o Comissário está sujeito às regras administrativas na sua aplicação. Ao fazê-lo, deve basear-se numa base probatória adequada na recolha das provas, no processo de tirar as suas conclusões e na sua decisão final (caso Ashdod Port, parágrafo 70; Petição de Recurso/Reclamação Administrativa 430/20 Ministério da Proteção Ambiental v. Kavim Public Transportation Ltd., parágrafos 11-13 [Nevo] (16 de março de 2021)). Além disso, uma vez determinado que uma sanção monetária é um mecanismo administrativo, a sua imposição está sujeita a um limiar de prova administrativa (ver as decisões dos Tribunais da Concorrência: Recurso Civil (Antitrust) 40796-01-16 Ashdod Port Company Ltd. Comissário da Concorrência, parágrafo 317 [Nevo] (23 de junho de 2020); Recurso Civil (Antitrust) 53090-03-17 Israel Electric Company em Recurso Fiscal v. Comissário da Concorrência, parágrafo 385 [Nevo] (19 de janeiro de 2021)). O teste administrativo que se aplica em conformidade é o teste da prova administrativa, segundo o qual a autoridade deve basear a sua decisão numa base factual na qual uma autoridade razoável teria confiado, e quanto mais severa a decisão for esperada que cause prejuízo ao indivíduo, mais cuidadosa deve a autoridade fundamentar a sua decisão e adotar um padrão probatório mais rigoroso do que o habitual (Tribunal Superior de Justiça 987/94 Euronet Golden Lines (1992) nocaso Tax Appeal v. Minister of Communications, Sra. Shulamit Aloni, IsrSC 48(5) 412, 423-426 (1994); Recurso Civil 3886/12 Ze'ev Sharon Building and Dirt Contracting in Tax Appeal v. VAT Administration, parágrafo 30 (26 de agosto de 2014); Dafna Barak-Erez, Direito Administrativo, Vol. 1, 439-460 (2010); Yitzhak Zamir, Autoridade Administrativa, Vol. 2, 1136 (2011)). É, portanto, claro que a força das provas e o limiar de prova são administrativos e não criminais, com o padrão probatório a variar consoante cada caso, equilibrando os propósitos e interesses.
- No nosso caso, a empresa argumentou que o tribunal errou ao determinar que um padrão probatório de equilíbrio de probabilidades é suficiente para efeitos de impor uma sanção financeira. Parece que isto incorpora uma dupla crítica, tanto quanto à própria possibilidade de aplicar tal padrão probatório no exercício da autoridade do Comissário para impor uma sanção financeira em geral, como relativamente à determinação de que o caso concreto não revela uma razão excecional que justifique um aumento do ónus probatório de provas mais e mais fortes.
- Quanto ao padrão probatório habitual, como referido acima, é um padrão administrativo de prova que o requisito probatório concreto que estabelece, e neste contexto, a força da prova exigida, varia de caso para caso consoante o dano em causa. Uma análise da decisão revela que o tribunal também considerou que a intensidade do ónus varia, como referido, e que a sua decisão neste caso se baseou nas circunstâncias específicas do caso. Além disso, não é totalmente claro se o tribunal acreditava realmente que a força probatória no caso perante ele estava ao nível de prova de um equilíbrio de probabilidades ou até superior a isso - pelo que é difícil ver isto como uma determinação de princípio e, em todo o caso, este não é o caso apropriado para discutir esta questão. Juntamente com o acima referido, não posso aceitar a posição da empresa de que o padrão adequado de prova é semelhante ao praticado em processos criminais. Esta posição é inconsistente com a natureza administrativa da sanção (ver e comparar: Tribunal Superior de Justiça 1993/03 The Movement for Quality Government in Israel v. Prime Minister, Sr. Ariel Sharon, IsrSC 57(6) 817, 910 (2003); Tribunal Superior de Justiça 442/71 Lansky v. Ministro do Interior, IsrSC 26(2) 337, 355-356 (1972); Para mais informações sobre o assunto, consulte e compare: Petição Administrativa (Distrito de Tel Aviv) 37447-10-13 Africa Israel Industries in Tax Appeal v. Israel Securities Authority, parágrafos 68-79 [Nevo] (2 de agosto de 2014)), com a intenção de estabelecer uma resposta eficaz, rápida e eficiente para lidar com violações da lei distintas do processo criminal (Notas Explicativas ao Projeto de Lei A Lei de Práticas Comerciais Restritivas (Alteração n.º 14) (Sanção Financeira), 5772-2011, Projeto de Lei Governamental 637, p. 240 (doravante: as notas explicativas da lei); ver também: Michal (Shitzer) Gal e Amir Israeli, "A Escassez de Remédios Adversos - Uma Análise dos Remédios Existentes e Sugestões para Melhoria," Iyunei Mishpat 55, N.º 43 (2012)). A isto, deve acrescentar-se que os argumentos da empresa sobre a existência de um padrão de prova de "dúvida razoável" no direito europeu, e as suas implicações para definir o padrão probatório para o exame do Diretor-Geral, não são convincentes. Isto é dado que há muito está estabelecido que as decisões dos tribunais da Comunidade Europeia, embora constituam uma importante fonte comparativa sobre o assunto, não são vinculativas ao abrigo da lei israelita (ver e comparar: caso Ashdod Port, parágrafo 125). No que diz respeito à preocupação levantada pela empresa relativamente às amplas implicações do exame ao abrigo da Lei da Concorrência para outros casos em que as autoridades administrativas impõem sanções financeiras, tendo em conta as características únicas do processo de imposição da sanção financeira ao abrigo da Lei da Concorrência, incluindo a revisão judicial rigorosa pelo Tribunal da Concorrência, como será aprofundado abaixo, também não encontrei qualquer fundamento neste argumento. A empresa também afirma que a necessidade de um padrão rigoroso de prova surge tendo em conta as grandes quantias que podem ser impostas como parte das sanções. No entanto, embora, como referido, os montantes na agenda não devam ser brandos, parece que este argumento encontra uma solução pelo facto de o montante da sanção ser ajustado à identidade do infrator e ao seu volume de vendas, de modo que "a sanção diferencial imposta às empresas expressa o princípio da proporcionalidade" (notas explicativas à lei, em p.
- De facto, não há dúvida de que o mecanismo das sanções financeiras traz implicações significativas. No entanto, estas consequências são abordadas e equilibradas tanto no próprio processo administrativo como no processo de revisão judicial. O processo administrativo de esclarecimento inclui o direito a um acordo, a obrigação de consultar e o direito de recorrer ao Tribunal da Concorrência (Secções 50G, 50H e 50H da Lei da Concorrência). Além disso, a preocupação com o mecanismo da sanção financeira, com as suas implicações, recebe um certo equilíbrio tendo em conta a natureza do exame e o exercício da revisão judicial pelo Tribunal. No caso Ashdod Port, discutimos longamente o âmbito da autoridade do Tribunal para exercer revisão judicial na análise das decisões do Diretor-Geral relativas à imposição de uma sanção financeira. Neste contexto, discutimos a natureza única da revisão judicial exercida pelo Tribunal da Concorrência em comparação com a revisão judicial "regular" ou "clássica". E é isto que está escrito lá:
"O Tribunal da Concorrência é um tribunal administrativo estabelecido em virtude da Secção 32 da Lei da Concorrência Económica (anteriormente conhecida como Lei das Práticas Comerciais Restritivas; Assim, no passado, o Tribunal da Concorrência era referido como Tribunal Antitrust). O juiz presidente do Tribunal da Concorrência e o seu adjunto são juízes do Tribunal Distrital (artigo 32(c) da Lei), e os restantes membros do Tribunal são partes com especialização na área tratada pela Lei da Concorrência, sendo pelo menos três membros representantes de organizações de consumidores e três membros adicionais representantes de organizações económicas (artigo 32(d) da Lei). Para além da experiência com que os membros do Tribunal de Concorrência são caracterizados, dispõe de muitas ferramentas que o ajudam a cumprir o seu papel. [...] Em contraste com a revisão judicial 'regular' de acordo com as regras do direito administrativo, incluindo a revisão judicial exercida por este tribunal das decisões do Diretor-Geral que atuam como Tribunal Superior de Justiça (ver, por exemplo, Tribunal Superior de Justiça 4501/14 Adv. Persky v. Antitrust Commissioner, parágrafo 17 [Nevo] (23 de julho de 2015); Tribunal Superior de Justiça 2376/22 Adv. Har Shemesh v. Comissário da Concorrência da Autoridade da Concorrência, parágrafo 6 [Nevo] (20 de junho de 2022). Compare também com o Tribunal Superior de Justiça 6023/22 MBI Pharma no caso Tax Appeal v. The Commissioner of Competition [Nevo] (4 de dezembro de 2022)), as disposições da Lei da Concorrência, combinadas com as ferramentas fornecidas pelo Tribunal da Concorrência, indicam-nos que a forma como as decisões do Diretor-Geral são examinadas pelo Tribunal da Concorrência é mais ampla: o seu papel é exercer discricionariedade independente e examinar em profundidade a questão objeto da decisão do Diretor-Geral; Tem autoridade não só para aprovar ou anular a decisão, mas também para emitir uma decisão diferente em seu lugar [...] O Tribunal da Concorrência é um órgão com conhecimentos profissionais especiais e dispõe de muitas ferramentas para conduzir uma revisão judicial administrativa mais rigorosa do que a habitual, incluindo o facto de poder até desviar-se da decisão do Diretor-Geral e tomar uma decisão diferente se assim o considerar" (ibid., parágrafos 39-45).
- E para ser preciso. A revisão judicial habitual no Tribunal da Concorrência é relativamente rigorosa do que a revisão judicial "clássica", sendo a natureza do exame mais ampla e incluindo o exercício de juízo independente e profissional ao examinar a questão em profundidade. Este âmbito de revisão judicial é também habitual na análise das decisões do Diretor-Geral relativamente a uma sanção financeira - a decisão que é objeto do nosso interesse. Além disso, no caso Ashdod Port, foi determinado que o exercício da revisão judicial em casos como este seria ainda mais meticuloso e incluiria uma análise minuciosa da adequação das provas. Neste sentido, argumentou-se também que a natureza do exame descrito foi perante o legislativo nas discussões que tiveram lugar na Knesset sobre o mecanismo de sanção financeira, e foi mesmo considerada como resposta às preocupações surgidas relativamente ao desvio do mecanismo (ibid., parágrafo 47; ata da 728.ª sessão da Comissão de Assuntos Económicos, 18.ª Knesset, 10, 14, 22 (24 de janeiro de 2012)). Parece que as declarações acima referidas são suficientes para responder às várias preocupações levantadas pela empresa.
- No nosso caso, o exame conduzido pelo tribunal sobre a empresa foi aprofundado e meticuloso. Ao fazê-lo, baseou-se nas várias provas apresentadas, incluindo conversas que um gestor de vendas em nome da empresa teve com um cliente; a investigação de um gestor de canal em nome da empresa; testemunhos de clientes; A Resposta da Empresa à Primeira Audiência; os argumentos da empresa perante ele; várias mensagens de e-mail; testemunhos ouvidos durante as audiências e afins. A isto, deve acrescentar-se, em relação ao acima referido relativo ao ajuste da sanção ao infrator, que no acórdão foi enfatizado que o montante da sanção, que é considerável, é afetado pelo volume de vendas da empresa, que é de aproximadamente 3,9 mil milhões de ILS. Por isso, determinou-se que um centésimo do volume de negócios da empresa não é particularmente elevado em relação à sanção que poderia ter sido imposta. Além do acima, foi também determinado que o montante da sanção ou a gravidade dos atos não justificam um aumento do ónus. É, portanto, claro que, na totalidade das circunstâncias, o âmbito do exame probatório conduzido pelo tribunal é suficiente e não há espaço para a nossa intervenção na sua determinação de que a força probatória apresentada perante ele era suficiente.
Cláusula do Termo do Acordo
- Desde o início, direi que não considerei adequado aceitar os argumentos da empresa relativamente à cláusula do período do contrato e tinha a impressão de que não havia razão para intervir na análise conduzida pelo tribunal neste assunto ou no resultado que atingiu. Entretanto, deve recordar-se que o tribunal decidiu que a inclusão da cláusula do período do acordo nos acordos comerciais da empresa violava uma série de disposições e restrições aplicadas à empresa: a ordem acordada, as instruções a um detentor de monopólio sobre a assunção de um objetivo agregado e a questão vinculativa (mas não na questão da exclusividade), os termos da aprovação da fusão e o artigo 29A da lei. Por isso, referir-me-ei abaixo aos principais argumentos da empresa que surgiram antes de nós. Por conveniência, a redação da secção será novamente usada para atrair a atenção do leitor:
"A validade deste acordo é [...]