Apesar do exposto exposto, a Empresa pode rescindir este Contrato imediatamente e sem qualquer aviso prévio em qualquer caso em que o Cliente não tenha cumprido alguma das suas obrigações ao abrigo deste Acordo, incluindo, mas não se limitando a:
O cliente deixou de comprar os produtos da empresa ou reduziu significativamente as suas compras em comparação com anos anteriores;" (Ênfase adicionada).
- A principal crítica da empresa dirige-se a uma série de determinações relativas à ameaça que a cláusula representava para os clientes da empresa. Essencialmente, a empresa considerou que, no momento em que o assunto foi analisado, não era suficiente provar o "elemento de difamação" no contexto da existência de uma ameaça aos clientes, e o tribunal deveria ter examinado se a cláusula criava realmente um sentimento de ameaça entre os clientes devido à compra de produtos concorrentes, e que as várias provas em que o tribunal se baseou não mostram que tal ameaça tenha surgido. Deve esclarecer que o "elemento de difamação" é um dos elementos mencionados na secção 29A da Lei da Concorrência, que estabelece que "um detentor de monopólio não pode abusar da sua posição no mercado de forma a reduzir a concorrência nos negócios ou prejudicar o público." A violação da proibição é analisada em três fases. Em primeiro lugar, é necessário provar que o alegado infrator é um "detentor de monopólio" ao abrigo da lei. Segundo, que o proprietário do monopólio realmente praticou uma prática que abusava da sua posição. E, finalmente, porque a mesma prática pode reduzir a concorrência ou prejudicar o público. Esta é a "base dos enredos." O conjunto de testes para examinar o "elemento de difamação" é "uma possibilidade razoável de dano real à concorrência", segundo o qual não há necessidade de dano real e o dano provável é suficiente, no sentido de que não existe necessidade de um componente consequente e uma infração de força é suficiente (Ashdod Port Case, parágrafos 67-69; para elaboração adicional: Ariel Ezrahi e David Gila European Competition Law in the Eyes of Israeli Antitrust 254-256 (2019)).
- Do exposto referido, segue-se que é suficiente que a inclusão da cláusula nos acordos comerciais da empresa tenha criado uma possibilidade razoável de um impacto significativo no mercado. Portanto, mesmo que tivesse sido melhor se o Diretor-Geral tivesse investigado os clientes relativamente à cláusula, nas circunstâncias do caso não teria sido necessário para determinar que a cláusula estava sujeita a prejuízo da concorrência. Em todo o caso, esta afirmação foi apoiada por várias provas e conclusões. Antes de mais, na linguagem da secção, parece que a empresa tem a opção contratual e legal de terminar imediatamente um contrato com um cliente no caso de uma redução significativa nas compras da sua parte em comparação com anos anteriores. Ao mesmo tempo, uma redução nas compras por um cliente inclui também aquelas causadas pela desviação da procura para um concorrente. Está, portanto, claro que um cliente que deseje transferir as suas compras para uma empresa concorrente irá de facto reduzir as suas compras em relação aos anos anteriores, de modo que a empresa terá uma oportunidade imediata de rescindir o acordo com ele e, assim, privá-lo de descontos. Por isso, é difícil compreender como é que a cláusula do termo do acordo não cria uma ameaça. Neste sentido, também não considerei que as alegações da empresa relativas à falha da Autoridade em identificar o defeito da cláusula durante anos tenham impacto na determinação da existência de uma ameaça. A Autoridade não era especificamente obrigada a referir-se à cláusula do período do acordo, e não se pode inferir pelo facto de o Comissário ter encontrado um defeito numa fase posterior que não surgiu ameaça inicial.
- Além disso, ao contrário do que a empresa alega, esta interpretação da cláusula não foi dada isoladamente, e está paralela aos casos individuais em que foi usada pelos funcionários da empresa, bem como ao lado do conteúdo que emergiu dos interrogatórios dos trabalhadores. Deve notar-se que, em apoio à decisão do Tribunal, foi apresentado um caso individual (o caso de "H. ") A cláusula foi usada para ameaçar um cliente com uma redução nos descontos concedidos a ele em bebidas gaseificadas, incluindo produtos Coca-Cola, depois de ele tentar desviar a procura de produtos não Coca-Cola para uma empresa concorrente, para o impedir de o fazer. No contexto desse caso, foi também feita referência à interpretação dos funcionários da empresa relativamente à secção, e em particular à interpretação de um funcionário sénior em seu nome que se baseou na cláusula nesse caso individual e que esteve em contacto com milhares de outros clientes. Neste aspeto, a alegação da empresa de que o tribunal errou ao ignorar o facto de que o "H. R. contradiz a determinação de que a cláusula do termo do contrato criou uma ameaça para os clientes, porque, segundo esta, não foi assim que o cliente entendeu a questão. O tribunal abordou este argumento e decidiu que o mesmo caso mostra que a cláusula foi usada para ameaçar o cliente e a interpretação do pessoal da empresa para com ele. Esta decisão baseou-se, entre outras coisas, na resposta da empresa à primeira carta de audiência, na qual foi explicitamente declarado que a ameaça ao cliente foi feita de acordo com a secção, de uma forma que revela a interpretação da empresa sobre ela (Anexo 4 do recurso, parágrafo 1939). Subsequentemente, também não considerei adequado aceitar os argumentos da empresa relativamente ao erro do tribunal ao determinar que o funcionário sénior, em nome da empresa, interpretou a cláusula como permitindo-lhe ameaçar um cliente no caso de "H. A." Esta afirmação ficou bem estabelecida na conversa entre o gerente de vendas e o cliente, na qual foi mencionada a possibilidade de utilizar a cláusula do contrato pelo funcionário sénior, bem como nas palavras do próprio funcionário sénior sobre o incidente no seu interrogatório:
"A Secção 15, que fala do direito da Empresa de cancelar imediatamente este Acordo sem qualquer aviso prévio, em qualquer caso em que o Cliente não tenha cumprido nenhuma das suas obrigações ao abrigo deste Acordo, incluindo, mas não se limitando à Cláusula 15.1, o Cliente deixou de adquirir os produtos da Empresa ou reduziu significativamente as suas compras em relação a anos anteriores. Portanto, presumo que a razão para as conversas que tiveram com o cliente foi uma diminuição de cerca de 50% do volume das suas compras em comparação com o ano anterior" (Apêndice 8 da Resposta ao Recurso, p. 113).