Os princípios do sistema jurídico, a busca pela expressão e pela criação, dão a cada pessoa a busca pela expressão, incluindo a busca pela criação e, certamente, a busca pela ficção também. Por outro lado, contra esses direitos existem direitos que não são menos importantes, incluindo o direito a um bom nome e à privacidade. É assim que a tensão às vezes é criada e, nesses casos de tensão, não há escolha a não ser buscar um equilíbrio. Assim, na verdade, toda publicação contra ele é alegada como difamatória ou invasão de privacidade. O mesmo vale para a publicação de uma obra literária.
- A obra que está no centro das disputas, os mesmos capítulos de um livro publicado pelo réu, é uma obra do tipo conhecida como "literatura ficcional". Ou seja, uma obra baseada em pessoas, lugares ou eventos imaginários, e não apenas em fatos históricos ou reais. O réu até observa nas cartas do Kiddush Levana o seguinte:
Cláusula de isenção: A história é baseada na imaginação do autor, e qualquer conexão entre ele e a realidade é puramente coincidência.
O réu traz à atenção do leitor que estamos lidando com uma história fictícia. Ele disse que girava de acordo com sua boa imaginação. Pois certamente encontrou inspiração nos eventos que ocorreram e no povo da carne, mas toda a história é apenas uma invenção. A história também é a história, assim como os personagens. Foi isso que o réu escreveu, e é assim que todo leitor que for exposto ao livro vai perceber.
Tal declaração e o uso da expressão "cláusula de isenção" não podem isentar o réu de responsabilidade, situação em que se verifica que personagens ou detalhes da trama do livro podem ser identificados como tais na vida real. Assim como uma pessoa que não possui as qualidades do Barão de Munchausen não pode se libertar da lama puxando-se pelos pelos da cabeça, é impossível para um escritor se absolver da responsabilidade dizendo que está tecendo um enredo imaginário que nada tem a ver com a realidade.
O mesmo vale para o réu. A declaração que ele trouxe de que esta era uma obra de ficção não pode, por si só, isentar o réu de qualquer responsabilidade pela possibilidade de identificar personagens do livro com personagens na realidade.
- Portanto, essa é a principal disputa que está prestes a ser decidida. A disputa sobre a possibilidade de identificar o autor como um personagem do livro e a possibilidade de tal identificação estabelecer a existência de injustiças pelas quais a compensação pode ser concedida. Uma disputa que será decidida pela aplicação de testes objetivos, onde a intenção subjetiva do réu (intenção maliciosa, segundo o autor) terá peso apenas na análise do dano alegado.
- Deve-se notar que não encontrei qualquer fundamento nos argumentos apresentados pelo réu como argumentos preliminares.
O réu alegou a existência de uma ação judicial baseada na investigação da reivindicação anterior, mas ela terminou em um compromisso e nenhum argumento foi levantado de que qualquer um dos assuntos objeto dessa reivindicação foi discutido em seu enquadramento. O réu não tentou apresentar uma decisão que supostamente pudesse estabelecer a existência de uma ação judicial, nem afirmou que a questão do livro sequer foi levantada no processo anterior.