(Petição de Apelação/Reclamação Administrativa 5834/09 Peony HaHoresh v. Instituto Nacional de Seguros [publicado em Nevo] (31 de janeiro de 2010).
Estas condições garantem que a correção do defeito não prejudicará a igualdade entre o licitante cuja proposta foi alterada e os outros licitantes, pois, quando as condições acima referidas são cumpridas, o defeito é evidente e não requer negociações com o licitante. Existem, portanto, condições estabelecidas pelo tribunal na decisão Peonite Hahoresh para garantir que o princípio segundo o qual o poder contratual de aceitação não seja transferido para o licitante, mas permaneça nas mãos do organizador do concurso.
- Outra camada de disposições relativas ao nosso assunto são as disposições do concurso concreto relativas à possibilidade de corrigir propostas defeituosas. Na cláusula 30 do concurso, intitulada "Poderes Gerais do Comité", foi determinado o seguinte:
"Sem derrogar ao que está declarado neste processo competitivo, o Comité reserva-se o direito e terá direito a agir da seguinte forma:
.....
30.4 Permitir ao licitante um período adicional de tempo para corrigir defeitos na sua proposta, mesmo que surjam motivos para a sua desqualificação, incluindo a correção e conclusão dos detalhes da proposta, bem como de qualquer outra alteração que o comité considerar apropriada. Neste sentido, o comité terá direito a dispensar certos requisitos ou condições estabelecidos nos documentos do procedimento competitivo, desde que isso se aplique igualmente a todos os concorrentes. Para evitar dúvidas, o Comité não estará obrigado a utilizar estes poderes, nem a permitir emendas ou suplementos conforme referido acima, estando isto sujeito à exclusiva discricionariedade do Comité e às necessidades do Ministério e das suas considerações profissionais. A adoção de uma política que permita a correção de defeitos de um tipo não exige a adoção de uma política que permita a correção de defeitos de outro tipo."
Foi também determinado na cláusula 30.8 do concurso que o comité reserva-se o direito de realizar negociações com os licitantes ou com qualquer um deles, se o considerar apropriado. Para completar o quadro, passaremos também à cláusula 20.3 do concurso, na qual foi determinado que: "Em qualquer caso de reserva relativamente aos termos do processo competitivo, incluindo no caso de alteração, omissão ou adição feita pelo licitante na sua proposta em comparação com o que é exigido nos documentos do processo competitivo, ou qualquer outra alteração ... De qualquer forma ou forma...", o comité de propostas terá o direito de desqualificar a proposta do licitante, ignorar a reserva, considerar a reserva como um defeito técnico que pode ser qualificado, ou exigir que o licitante altere a sua proposta. Estas disposições indicam um esforço do organizador do concurso – o Ministério dos Transportes – para manter a máxima flexibilidade relativamente à possibilidade de haver necessidade, após a apresentação das propostas, de alterar as "regras do jogo" estabelecidas nas disposições do concurso. Admito que não estou convencido de que todos os poderes que o Ministério dos Transportes procurou deixar nas suas mãos sejam consistentes com a essência do processo competitivo (ver a este respeito - Petição de Apelação/Reclamação Administrativa 1873/12 Asum v. Universidade Ben-Gurion [publicado em Nevo] (6 de agosto de 2012), no parágrafo 6 do acórdão do Honorável Justice N. Hendel, e nos parágrafos 3-5 do juiz do Honorável Justice Hayut). Veja também as palavras do advogado do Requerente na p. 1 da transcrição nos parágrafos 19-21), mas não ouvi um argumento real nesta direção e, por isso, assumirei que estas disposições são válidas.
- A aplicação de tudo o acima às circunstâncias do caso perante mim leva à conclusão de que o pedido deve ser rejeitado, por duas razões, que discutiremos abaixo; Primeiro, porque não houve erro na decisão do comité de concursos de que, nas circunstâncias do caso, o defeito ocorrido na proposta do Requerente não pode ser corrigido. E em segundo lugar, porque mesmo que o defeito pudesse ter sido corrigido, o comité de concursos tinha discricionariedade para o corrigir ou não, e eu não encontrei defeito na forma como o comité exerceu essa discricionariedade.
- Comecemos pela primeira razão.
O comité de propostas não considerou adequado permitir a correção do defeito porque, na sua opinião, é um defeito material na proposta do Requerente, cuja alteração pode prejudicar a igualdade. Considero que o comité assim o determinou em lei. De facto, o defeito que ocorreu na proposta do Requerente não é um defeito técnico menor, como um mero erro de cálculo ou omissão de um documento exigido de acordo com os termos da proposta, e embora estivesse na posse do Requerente antes do prazo para apresentação das propostas, não estava anexado à sua proposta. Tais defeitos podem ser corrigidos de acordo com a jurisprudência, incluindo a decisão da Peónia da Floresta, pois ao ler a própria proposta é possível compreender a natureza do defeito e como pode ser corrigido. Corrigir defeitos técnicos deste tipo não requer realmente receber qualquer esclarecimento do licitante, nem submeter uma proposta revista em seu nome. Como defeitos deste tipo são defeitos evidentes à primeira vista, e como a forma como são corrigidos também é clara, a reparação desses defeitos não requer o consentimento do licitante, e este não tem direito a contestar a sua correção. Portanto, a correção de tais defeitos não transfere o poder de aceitação para o licitante, e também não há preocupação de que a correção desses defeitos se traduza em negociações impróprias com o licitante.