O Requerente argumenta ainda que o "mecanismo de redução" incluído na alínea 28.7 do Processo n.º 1 das respostas do Ministério dos Transportes às questões de esclarecimento dos participantes do concurso – Apêndice 2 da Petição) neutraliza todas as consequências dos erros cometidos na sua proposta. De acordo com o que está referido nesta secção e nas suas subdisposições, ao analisar o plano de negócios de cada licitante, o comité calcula o custo por quilómetro incorporado na proposta do licitante, com base nos dados do plano. Este custo era calculado dividindo as despesas operacionais totais declaradas pelo licitante na sua proposta, antes do licitante, pelo número de quilómetros propostos pelo licitante (cláusula 28.7.2.1). Ao mesmo tempo, o comité determinou o custo por quilómetro que lhe era aceitável, de acordo com o custo médio por quilómetro de todos os licitantes ou de acordo com a estimativa preliminar do comité, o que fosse inferior (secção 28.7.2.2). Além disso, foi determinado que, se a proposta do licitante exceder mais de 50% em relação ao custo por quilómetro aceite pelo comité, então será deduzido meio ponto da nota que o plano de negócios do licitante receberá, e também: "O montante da diferença entre o custo excecional apresentado no plano e o custo aceitável para o comité será deduzido dos custos operacionais totais desse concorrente para efeitos de cálculo do custo por quilómetro na proposta, conforme referido na alínea 28.7.2.1 acima" (secção 28.7.3.2). Esta secção não beneficia o Requerente, pois só deveria ter entrado em vigor depois de a alteração ter sido feita na proposta do Requerente, mas a alteração não foi feita, e com razão. Em todo o caso, como esclarecido acima, o facto de a oferta financeira da Requerente não ter mudado após a alteração não justifica a alteração na sua proposta.
Por isso, considero que não houve erro na decisão do Comité de que, nas circunstâncias do caso, não era possível corrigir o erro cometido na proposta do Requerente.
- Vamos agora tratar do segundo argumento mencionado acima, que diz respeito à forma como a discricionariedade do comité de concursos é exercida. Neste contexto, direi que, mesmo que estivesse na opinião de que seria possível corrigir o defeito ocorrido na proposta do Requerente, isso não teria levado à aceitação da petição. A razão para isto reside na discricionariedade dada ao comité, numa situação deste tipo, sobre se ordenar a correção do defeito. Como veremos abaixo, o Comité referiu-se na sua decisão a várias razões que justificavam não corrigir o defeito mesmo que tivesse tido oportunidade de ordenar a correção, e que, na sua opinião, eram razoáveis. Deve notar-se que a comissão não dividiu claramente as suas razões entre aquelas relativas à questão da autoridade para corrigir a falha e as relativas à questão de como exercer a discricionariedade da comissão. No entanto, pode entender-se claramente pela decisão do comité que a sua opinião não se sentiu nada confortável com a forma negligente como o Requerente cumpriu a sua proposta, e pode entender-se que o Comité considerou que não havia justificação para corrigir o defeito também neste aspeto. Abaixo, vou discutir as coisas por ordem.
- Não há contestação de que, tanto de acordo com as Leis dos Concursos como a jurisprudência relativa aos concursos e de acordo com as disposições do concurso concreto que está em discussão connosco, a autoridade dada ao comité de concursos para corrigir um defeito na proposta é, em essência, uma autoridade de discricionariedade (ver – A. Dekel Tenders, Volume 1 (2004), p. 532 (doravante – "Dekel"); e ver – as palavras do advogado do Requerente na p. 1 da transcrição nos parágrafos 15-16). No entanto, não há dúvida de que o exercício desta autoridade deve ser feito de acordo com as regras administrativas, que obrigam o Ministério dos Transportes como autoridade administrativa pública. Portanto, não deve ser dado qualquer peso real às disposições do concurso, que ostensivamente procurava conceder ao comité de concursos "discricionariedade exclusiva" neste contexto, conforme estabelecido na cláusula 30.4 do concurso.
- O comité de concursos explicou a recusa em permitir a alteração da proposta, entre outras coisas, o facto de não ter tolerado o facto de o Requerente não ter tido o cuidado de cumprir devidamente a sua proposta. Isto foi refletido nas observações do Comité na ata da sua reunião de 12 de junho de 2023, conforme segue:
"Neste caso, o próprio defeito é também acompanhado pela consideração da intensidade do defeito específico... Nahor deveria ter tratado cuidadosamente de todas as instruções para a apresentação do procedimento. Em termos da natureza e intensidade do defeito neste aspeto, também a tendência é não legitimar o defeito e rejeitar a proposta de Nahor."