A Egged também argumenta que a questão de corrigir o defeito que se enquadrou na proposta do Requerente está sujeita à discricionariedade do comité de concursos e, uma vez que decidiu que não há razão para ordenar a correção do defeito, é apropriado que o tribunal não substitua a discricionariedade do comité pela sua própria discricionariedade.
- Os argumentos dos outros recorridos
Os outros recorridos na petição não expressaram uma posição real sobre a questão em questão.
Discussão e Decisão
- A Infraestrutura Normativa
Como referido acima no início, o processo competitivo com que estamos a lidar não é uma "licitação". Portanto, as Leis de Concursos não se aplicam diretamente a ele, incluindo a Lei do Imposto de Concursos, Acidentes Rodoviários sem Danos Corporais – 1992 e os seus Regulamentos. No entanto: "Quando o Ministério dos Transportes realiza um procedimento competitivo para a atribuição de licenças para a operação das linhas de serviço, este procedimento está sujeito às regras administrativas e aos princípios básicos do direito dos concursos, sobretudo à proteção do princípio da igualdade e da concorrência justa" ( caso China Motors, acima no parágrafo 30 do acórdão do Honorável Justice A. Vogelman). De facto, as partes perante mim defenderam os seus argumentos com base na suposição de que os princípios do direito dos concursos se aplicam ao processo concorrencial em que estamos envolvidos, e que os princípios estabelecidos na jurisprudência devem ser aplicados no nosso caso relativamente à correção de defeitos nas propostas apresentadas nos concursos. Discutiremos estes princípios abaixo.
- Regra geral, a correção de defeitos nas propostas apresentadas no concurso é uma medida excecional, pois em muitos casos a correção dos defeitos é incompatível com o princípio básico do direito dos concursos, segundo o qual o organizador do concurso determina os termos do concurso, que não tem direito a alterar após a apresentação das propostas, enquanto os concorrentes devem apresentar as suas propostas com rigorosa precisão de acordo com estas condições. Uma expressão deste princípio fundamental encontra-se também nas disposições do concurso de betão perante nós. Na cláusula 19.1 do concurso, foi determinado que o licitante deve preparar a sua proposta: "De acordo com as disposições detalhadas neste processo competitivo...". Na alínea 20 do concurso, intitulada "Completude da Proposta", foi enfatizado na subdisposição 20.1 que: "O concorrente deve apresentar uma proposta completa de acordo com as disposições do procedimento competitivo e as instruções para a preparação do plano operacional em particular...". E na sub-instrução 20.2 foi enfatizado que: "... A apresentação de uma proposta completa é condição para vencer este processo competitivo, e um licitante não poderá vencer o processo competitivo se a sua proposta estiver incompleta, conforme detalhado nos documentos do processo competitivo em geral e acima em particular." Estas disposições não são apenas uma questão entre o Requerente e o Ministério dos Transportes. Expressam as "regras do jogo" que vinculam todas as partes à licitação. Estas disposições apresentam-se sob a forma de um "contrato apêndice" ao contrato principal para o qual o concurso foi publicado. A violação destas disposições, pelo organizador do concurso ou por qualquer um dos licitantes, constitui violação do "Contrato Anexo" (Recurso Civil 65/23 M.A. Automaton in Tax Appeal v. Mash-Kerr in Tax Appeal [publicado em Nevo] (17 de janeiro de 2023); Recurso Civil 700/89 Israel Electric Company no Tax Appeal v. Malibu Israel no Tax Appeal IsrSC 47(1) 667 (1993) nos parágrafos 33-34 da decisão; Recurso Civil 3051/08 Sassi Building Contractors, Dirt and Roads (1986) no caso Tax Appeal v. Estado de Israel, Ministério da Construção e Habitação [publicado em Nevo] (19 de janeiro de 2010) no parágrafo 15). A correção de defeitos ocorridos nas propostas, após a sua apresentação, não é, portanto, consistente com as disposições do "Contrato Anexo" incorporadas no concurso. Além disso, permitir a possibilidade de corrigir defeitos nas propostas pode, em certos casos, levar a negociações impróprias entre o organizador do concurso e o licitante que apresentou a proposta defeituosa (Tribunal Superior de Justiça 688/81 Migda em Tax Appeal v. Minister of Health, IsrSC 36 (4) 85, 95 (1982)). Permitir que um defeito na proposta do licitante seja corrigido também faz com que a capacidade contratual seja aperfeiçoada, a capacidade que leva à sofisticação do contrato após a licitação, é transferida das mãos do organizador do concurso para o licitante, que concorda voluntariamente com a correção do defeito e argumenta de bom grado, por razões próprias, como razões relacionadas com circunstâncias que mudaram após a apresentação da proposta, que não havia defeito na sua proposta. (Migda, nos parágrafos 11-12 da decisão; Recurso da Petição/Reclamação Administrativa 7111/03 "Yosef Khoury" Building Works Company in Tax Appeal v. Estado de Israel IsrSC 58 (6) 170, 176 (2004)).
- No entanto, em certos casos, de acordo com as leis de concursos e a jurisprudência, é possível corrigir defeitos que ocorreram nas propostas. Assim, o Regulamento 20(c) do Regulamento do Imposto de Concursos, 5753 – 1993, que, como referido acima, não se aplica diretamente no nosso caso, estabelece que, caso "sejam descobertos erros administrativos ou contabilísticos nas propostas, o Presidente do Comité de Concursos tem o direito de os alterar". A jurisprudência sustentou que:
"Como é bem sabido, nem todos os defeitos numa proposta apresentada a concurso levarão necessariamente à sua desqualificação. O ponto de viragem que distingue entre uma "falha material" que levará à desqualificação da proposta e uma "falha técnica" que pode ser contida é a violação dos princípios de igualdade e concorrência justa. Um defeito material numa proposta é um defeito que provavelmente proporcionará uma vantagem económica ou competitiva a um dos participantes do concurso ou que perturba as regras do concurso de forma a não permitir a comparação entre os concorrentes e, quando tal defeito ocorre, a proposta defeituosa será geralmente desqualificada mesmo que seja a proposta mais viável economicamente (ver: o caso Kaldi Brothers, parágrafo 11; o caso Y.T.B., 905). Por outro lado, defeitos de natureza técnica, que originam de erro legítimo por parte do licitante, que não vão à raiz da questão e não violam as regras básicas das leis de concursos, o comité de concursos tem o direito de os qualificar de acordo com a sua discricionariedade... Na prática, a classificação de um defeito como 'material' ou 'técnico' não é o principal, e a questão principal é se é um defeito do tipo que justifica o cancelamento da proposta ou não."