Disputa Trabalhista (Be’er Sheva) 32096-04-19 Sylvia Dahan Guetta – Associação das Cidades pelo Meio Ambiente de Ashdod

Fiquei surpreso ao descobrir que você acha que eu não tenho diploma de bacharelado, mesmo sabendo que estou estudando para um bacharelado e estou prestes a terminar (já estou no comitê de pessoal, 30 de junho de 2016) e até aprovou minha participação em estudos de pós-graduação.

Você poderia simplesmente me perguntar se realmente queria me promover.

Anexado está meu certificado de bacharelado.

Espero que você faça um esforço para integrar minha promoção ao processo planejado.

Yom Tov"[189] (ênfase adicionada - R.G.).

O Dr. Rosen respondeu ao autor no mesmo dia:

"É inaceitável para mim que, após uma conversa em um recurso criminal, você se corresponda comigo por e-mail.

Vou esclarecer o que disse (ênfase no original - R.G.)Em uma organização pequena como a Associação, nem todos podem ser gerentes, e a preferência é dada àqueles com diplomas que correspondam à sua área de atuação. Há pessoas na associação com diplomas mais avançados e engenheiros que não se tornarão gerentes de departamento. Como gerente, tenho um conjunto de considerações que nem sempre coincidem com as expectativas de tal ou daquele funcionário.

Pelo que me lembro, não só trabalhei para aprovar seus estudos de mestrado, mas também escrevi uma recomendação calorosa, que espero tenha ajudado você a ser aceito no seu curso. Durante todo esse caminho, permiti que você fizesse treinamento avançado.

A elegibilidade para o diploma, que você acabou de transferir para mim, foi registrada no seu arquivo pessoal.

A segunda frase do seu e-mail não tem lugar e não deveria ter sido escrita.

O esboço do sindicato foi aprovado - o esforço que farei é recompensar você e outros funcionários durante o plantão (ênfase adicionada - R.G.).

Com bênçãos"[190].

Pela forma como a autora formulou seu pedido, pode-se até inferir que ela estava ciente não apenas da própria existência do processo de "reorganização", mas também dos detalhes que surgem dentro de seu enquadramento.

Deve-se lembrar que essa correspondência ocorreu apenas cerca de três meses depois que o CEO da associação, Dr. Rosen, escreveu ao autor em 14 de julho de 2016 uma carta calorosa e detalhada de recomendação para estudos de mestrado. 191] Nesse sentido, acrescentaremos que, de acordo com nossa impressão, esta carta de recomendação não é uma carta dada para "cumprir a própria obrigação", mas sim reflete uma profunda apreciação pelas habilidades, qualidades e contribuição da autora para a associação, movida pelo desejo de beneficiá-la. A impressão que surge é que a CEO agiu profissionalmente para promover os funcionários, incluindo a autora, tomou decisões dentro do âmbito da prerrogativa gerencial que lhe foi dada e levando em conta o número total de funcionários sindicalizados e o orçamento existente, e as alegações da autora sobre "assédio" ou "ocultação" são inconsistentes com essa imagem.
De tudo o que foi dito acima, resulta que a autora estava ciente dos processos de mudança organizacional e não apenas como um "segredo aberto"[192], e estava até ciente da publicação das licitações, e sua alegação de que o processo foi conduzido "em segredo" tinha a intenção de servir retroativamente sua reivindicação, não refletindo a realidade em tempo real. Portanto, rejeitamos esse argumento.

A reivindicação do autor por propostas "sob medida" e condições limiares discriminatórias

De acordo com a jurisprudência,[193] o tribunal não colocará seu parecer sob a discricionariedade da autoridade competente, desde que não haja defeito no exercício do discricionariedade que vá à raiz da questão, e desde que a decisão atenda aos requisitos do direito administrativo, incluindo razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, foi realizado:

"A revisão judicial do Tribunal do Trabalho sobre a decisão da autoridade competente na determinação das condições limiares é limitada a casos excepcionais em que a decisão é irrazoável ou proporcional, e há uma falha material nela. O tribunal também deve examinar se o processo de tomada de decisão foi conduzido de forma consistente com as regras do direito administrativo, e se as considerações relevantes foram consideradas de forma a não prejudicar os possíveis candidatos ao cargo em maior grau do que o exigido. O tribunal raramente intervém na definição dos pré-requisitos e cancela uma licitação, mas ao examinar a atividade da Autoridade, também consideramos que estabelecer pré-requisitos para uma licitação viola a liberdade de ocupação e limita a capacidade de um empregado, que trabalha no mesmo local de trabalho e não atende às condições da licitação, de avançar para cargos mais seniores. Já foi determinado na jurisprudência deste tribunal que o direito básico à liberdade de ocupação inclui o direito de se desenvolver profissionalmente no local de trabalho e na área profissional em que o empregado atua, o direito de avançar para cargos mais seniores e de se candidatar a vagas na unidade de negociação à qual pertence... "[194].

Foi ainda determinado que, ao examinar a razoabilidade dos pré-requisitos, "deve ser levado em conta que isso é uma violação de um direito básico, e, portanto, é necessário examinar se a infração foi feita com um propósito adequado, se é proporcional e atende aos padrões de manutenção da igualdade, conduta de boa-fé conforme exigido pela autoridade administrativa e cumprimento das regras do direito administrativo."
Na base das leis de licitação está a exigência de que o preenchimento de uma vaga seja feito de forma adequada, igualitária e equitativa, cujo objetivo é selecionar o candidato mais adequado para a vaga. Nesse contexto, uma reivindicação de "licitação sob medida" diz respeito a uma alegação de defeito material no processo de licitação, um defeito que desvia o processo de seu propósito e viola o princípio da igualdade.
Quanto a uma condição discriminatória em uma licitação, o ponto de partida é que a autoridade competente tem o direito de estabelecer condições limiar para a posição. No entanto, essa autoridade está sujeita aos princípios básicos do direito administrativo e à obrigação de permitir que cada candidato tenha uma oportunidade igual e justa de concorrer à vaga. Portanto, uma condição de limiar resistirá ao teste da lei quando for uma condição relevante e proporcional, derivada da natureza da posição e de suas necessidades. Por outro lado, uma condição de limiar que ressente desnecessariamente a participação na licitação se desvia do propósito do filtro dos pré-requisitos e pode ser irrazoável. Nesse sentido, as palavras de S. Herzig em seu livro Tender Law, Volume 1, Segunda Edição, p. 160 são apropriadas:

"Uma condição de limiar que restrinja desnecessariamente a participação na licitação é irrazoável. O objetivo da licitação é receber o maior número possível de lances dignos e, assim, alcançar a melhor oferta para o proprietário da licitação. Os pré-requisitos têm como objetivo filtrar as propostas para triagem inicial e excluir licitantes e propostas inadequadas da licitação."

Assim, a análise da legalidade de um pré-requisito não é feita isoladamente do papel em torno do concurso. O propósito da licitação, a natureza dos pré-requisitos, a natureza do cargo e os dados exigidos da pessoa que se espera que nela atue, a forma como a decisão foi tomada para determinar a condição e o grau de dano para aqueles que não a atendem, devem ser examinados. Foi ainda decidido que a decisão do estado de melhorar o serviço público estabelecendo requisitos de limiar mais elevados está, como regra, dentro do escopo de sua discricionariedade e prerrogativa como empregador. Assim, o simples fato de uma condição de limiar reduzir o número de candidatos não a torna, por si só, uma condição discriminatória. O critério é a relevância da condição, sua conexão com a posição e sua proporcionalidade.
Além do exposto, deve-se fazer uma distinção entre um concurso externo e um concurso interno. Uma licitação externa é, em regra, destinada ao público em geral, e seu objetivo é permitir a entrada no serviço público em condições de igualdade de oportunidades e a seleção do candidato mais adequado. Uma licitação interna destina-se aos funcionários da organização internamente, e visa possibilitar a promoção dentro do serviço, preservar a experiência profissional acumulada e proporcionar aos funcionários um horizonte de serviço. No caso Gonen, o Tribunal Nacional destacou a distinção entre o sistema de licitação externa, que se refere à admissão de um candidato externo no serviço, e o sistema interno de licitação, que se aplica aos funcionários do ministério ou, em certos casos, a todos os funcionários do governo, ao mesmo tempo em que enfatizava que os princípios que sustentam os dois sistemas são idênticos.
Além do exposto acima, em uma reivindicação de indenização que surgiu em processos de concurso, a alegação de atraso também deve ser examinada. Em processos de licitação, é de particular importância recorrer aos tribunais em tempo real, quando a decisão administrativa cria dependência do vencedor, da Autoridade e até mesmo do público. Portanto, quando uma pessoa alega que sua vitória na licitação foi privada e evita de recorrer à via de aplicação em tempo hábil, suspendendo assim sua reivindicação até que não seja mais prático alterar o resultado da licitação, isso pode ser uma desvantagem para ela. 198]
A jurisprudência também determinou que a "principal forma" de atacar um defeito ocorrido em uma licitação é uma petição administrativa apresentada próxima à decisão administrativa, cujo objetivo é corrigir o defeito ou fazer valer a suposta vitória. Quando uma parte opta por não seguir esse caminho, mas sim esperar e entrar com uma reivindicação de indenização, a base para uma reivindicação de indenização fica significativamente enfraquecida. A importância da data de apresentação de uma ação administrativa por indenização devido a um defeito na licitação é grande, e a ação deve ser tomada "em tempo real".
Ao mesmo tempo, a literatura expressou cautela quanto à aplicação da reivindicação de atraso como uma reivindicação de limiar abrangente em uma reivindicação monetária. No livro de Omer Dekel, Tenders,[200] observou-se que há dificuldade em ver o atraso, em si, como um motivo automático para rejeitar de imediato uma ação administrativa ou civil por compensação, na ausência de uma fonte clara de autoridade para isso. No entanto, foi enfatizado ali que isso não significa que a alegação de atraso perca sua importância em uma reivindicação monetária. Mesmo em tal processo, um atraso pode indicar uma renúncia, incumprimento da obrigação de reduzir o dano ou falta de boa-fé, e nas circunstâncias apropriadas justificar uma redução na compensação, a ponto de evitar sua decisão. Essas palavras são consistentes com a jurisprudência, segundo a qual, em ações de licitação, o peso real deve ser atribuído à data do pedido aos tribunais, mesmo quando a compensação reivindicada é financeira.

Do general ao indivíduo

Após examinar os argumentos das partes e a totalidade das provas apresentadas a nós, chegamos à conclusão de que as alegações do autor sobre propostas "personalizadas" e condições discriminatórias de limiar devem ser rejeitadas. O processo de mudança estrutural, no âmbito do qual as licitações foram formuladas, foi realizado de acordo com aprovações regulatórias e por considerações profissionais e práticas, destinadas a ocupar cargos vitais na Associação. Em particular, os pré-requisitos para realizar um alerta de materiais perigosos, que foi percebido pelo autor como discriminatório, atendiam ao teste de relevância e proporcionalidade, já que esse alerta era parte integrante e essencial das responsabilidades dos cargos relevantes, exigindo treinamento específico e experiência profissional. A seguir, detalharemos os motivos dessa decisão.
Um exame cuidadoso da cadeia de argumentos revela que, semelhante à alegação sobre falta de transparência nos procedimentos de reorganização e execução de licitações "em segredo", a reivindicação do autor por propostas "sob medida" e condições discriminatórias, e em particular a condição relativa ao "treinamento adequado para a execução de standby, incluindo a reserva de materiais perigosos", não foi levantada pelo autor próximo à data da mudança estrutural e da publicação das licitações, nem mesmo na reunião de gestão em 26 de setembro de 2017. A ata desta reunião[201] indica que a autora levantou alegações gerais sobre discriminação salarial e horas de plantão, bem como discriminação de gênero no contexto de receber chamadas de plantão, mas não se referiu especificamente a licitações publicadas no âmbito da mudança estrutural como "sob medida" ou às condições de prontidão como requisito discriminatório nelas.
Além disso, tanto na carta do advogado do autor de setembro de 2017, quanto na declaração de reivindicação apresentada em 15 de abril de 2019, quanto no depoimento principal do autor em 8 de novembro de 2020, essas alegações não foram explicitamente declaradas. Na declaração de ação, a autora referiu-se principalmente à sua não inscrição no sistema de alerta ambiental e à sua não promoção a cargos de gestão por falta de diploma acadêmico, e não a propostas "sob medida" ou pré-requisitos discriminatórios relacionados ao treinamento de materiais perigosos nas novas funções.
O argumento sobre as licitações "sob medida", incluindo a alegação de que "as posições seniores foram adaptadas para se adequar às responsabilidades que os homens cumprem"[202] (ênfase adicionada - R.G.), bem como a alegação de que os pré-requisitos relativos ao "treinamento adequado para a execução de alertas, incluindo alerta para materiais perigosos" eram discriminatórios e irrelevantes para as licitações, foram levantados pela primeira vez na declaração suplementar apresentada em 13 de dezembro de 2022, seis anos após a publicação das licitações!. Esse desenvolvimento das reivindicações do autor, e em particular o considerável atraso em apresentar tais alegações materiais relacionadas a supostos defeitos no processo de licitação, enfraquece seu peso. A impressão é que a própria autora não acreditava, no momento dos eventos, que essas falhas ocorreram no processo. Os argumentos do autor na época relevante eram sobre a falta de promoção pessoal na nova estrutura organizacional e não em relação a propostas personalizadas e termos discriminatórios nelas estabelecidos. A suspensão dessas reivindicações, até uma fase tão avançada, especialmente no caso da autora, que repetidamente procurou tanto a CEO quanto os membros da administração em relação ao seu salário e levantou alegações de discriminação e discriminação, e posteriormente também por meio de representação legal e conduziu um processo judicial, é inconsistente com o princípio do "contato em tempo real" que orienta a lei de concursos e o direito administrativo, segundo o qual a "forma do rei" de atacar um defeito em uma licitação é uma petição apresentada próxima à decisão. A suspensão das reivindicações enfraquece significativamente a autenticidade das mesmas.
Sobre o conteúdo da questão, o Dr. Rosen testemunhou que não existe uma estrutura organizacional genérica para as associações municipais, e observou que "a Associação de Cidades pelo Meio Ambiente é um tipo diferente de pássaro das posições tradicionais que existem nos municípios" e que "esses papéis são muito únicos para os sindicatos." Portanto, cada associação é obrigada a examinar profissionalmente qual é a estrutura organizacional mais apropriada e adequada para suas necessidades únicas. O processo de mudança organizacional no sindicato foi conduzido por "dois anos com os Ministérios das Finanças e o Ministério do Interior para um esboço para todos os sindicatos"[204], por necessidade de "fazer algo genérico para os sindicatos da cidade porque é um animal que o Ministério do Interior não conhece."
Um dos principais objetivos da reorganização foi regular o status de emprego e as condições salariais dos funcionários que realizavam horas de plantão. A Dra. Rosen testemunhou honesta e explicitamente em seu depoimento: "Eu realmente queria fazer essa estrutura organizacional, uma das razões é já eliminar esse legado histórico de dezenas de horas de prontidão."
Esse objetivo também foi expresso na reunião de gestão em 26 de setembro de 2017, quando foi levantada a exigência do autor por pagamento de alerta, e, diante desse contexto, o Dr. Rosen esclareceu: "Os despachantes da Associação fornecem uma resposta antes de tudo a incidentes com materiais perigosos. Eles foram reconhecidos tanto como materiais perigosos quanto como agentes ambientais. Eles estão na viagem há muitos anos. Para a maioria deles, o sujeito era definido como condição no concurso e eles vinham com o treinamento adequado... Uma organização que o sindicato tem liderado nos últimos anos tem a intenção, entre outras coisas, de regular a questão dos salários e horas de espera que eram dadas no passado. Por anos, as mesmas pessoas estão em alerta." [207]
Como mencionado acima, a carta do advogado da autora, enviada após a reunião de gestão de 26 de setembro de 2017,[208] também é evidente que a própria autora sabia que "a administração do sindicato está em processo de mudar a estrutura organizacional para regular a questão dos salários para empregados que trabalham de plantão e para outros funcionários." Do exposto acima referido, ded-se que a regulamentação da questão das horas de plantão e sua remuneração foi parte integrante dos objetivos da mudança estrutural, como se devêm do depoimento do Diretor-Geral e da descrição da situação pelo advogado do autor.
Nas circunstâncias do caso, aceitamos o depoimento do Dr. Rosen de que as decisões da Associação sobre a estrutura organizacional derivaram das "necessidades da organização"[209] e não de considerações discriminatórias, quando as licitações "não foram construídas de acordo com um homem ou mulher, ou qualquer outro gênero"[210]. A decisão, que foi acompanhada por aprovações do Ministério do Interior e do Ministério das Finanças, sobre a necessidade do "Diretor da Divisão de Capital Humano e Financeiro, Qualidade do Ar e Mudanças Climáticas, Educação, Advocacia e Sustentabilidade" e do "Diretor da Divisão de Infraestrutura e Indústrias", é uma decisão puramente profissional, que não foi comprovadamente falha. Isso é consistente com a natureza da organização e sua ocupação. Deve-se lembrar que, mesmo antes das licitações, mesmo que todos os funcionários estivessem "tecnicamente" no status de coordenadores, o Sr. Doron Lahav, que depois venceu a licitação como diretor do Departamento de Capital Humano, na verdade atuou como vice-diretor-geral e até supervisor do autor, conforme mencionado acima. A alegação do autor de que os papéis poderiam ter sido definidos de forma diferente não passa de uma intervenção na prerrogativa dada ao empregador, que é apenas alegada, e sem base para a existência de conduta irrazoável ou imprópria por parte do réu. Deve-se notar aqui que, na época, havia outro funcionário do sindicato que tinha "treinamento para realizar alerta, incluindo material perigoso de espera" (o funcionário que se candidatou a uma das vagas de gerente de departamento e até ganhou), de modo que a condição mencionada não era a que impedia essa funcionária (mulher) de se candidatar a uma posição no nível de gerente de divisão. Além disso, havia outra funcionária, a "Coordenadora de Materiais Perigosos e Ruído", que, segundo as declarações da Diretora-Geral na reunião de gestão em 26 de setembro de 2017, tinha a capacidade de realizar um alerta de materiais perigosos, apesar de não ter recebido aprovação para realizar o alerta e não ter recebido pagamento por standby.
Quanto à alegação da autora de que, na prática, ela ocupava o cargo de CIO na Associação das Cidades (Gerente Chefe de Sistemas de Informação) e que essa é uma posição paralela em escopo de seus poderes a um gerente de divisão, essa reivindicação deve ser rejeitada. Não há disputa de que, durante o período relevante, não existia um padrão oficial para o cargo de Diretor da Divisão de CIO na Associação, e essa posição nem sequer precisava ser preenchida pelo Ministério do Interior nas associações municipais. Deve-se lembrar que, na prática, o papel do autor como coordenador de computadores representava 50% do trabalho, com a ajuda de terceiros também. Deve-se esclarecer que o Dr. Rosen não via a posição do autor como um papel de extrema importância para o núcleo da prática da associação, e observou que "a separação fria de nossa ocupação é a supervisão da indústria, é a proteção da população contra a emissão de materiais perigosos e águas residuais da indústria." Ela descreveu o papel do autor como uma "função" que agora é supérflua. [212] Essa visão do Dr. Rosen, como CEO da Associação, reflete as prioridades profissionais da organização. O Dr. Rosen esclareceu que a promoção na nova estrutura organizacional foi baseada nas "habilidades, profissionalismo e educação" exigidos para as "necessidades da organização." O desejo da autora de que sua posição seja definida como sênior é, na verdade, um apelo à estrutura organizacional que foi decidida.
Quanto ao argumento de que a condição de "treinamento adequado para a realização do treinamento de espera, incluindo o alerta de materiais perigosos" era uma condição discriminatória, esclarecemos que uma condição discriminatória no concurso não é nenhuma condição que dificulte a competição para alguns candidatos ou reduza o círculo de competição. Tal condição ocorrerá quando a condição não tiver uma conexão substantiva suficiente com a posição, quando se desviar do necessário para realizar o propósito da licitação, ou quando a forma como ela é determinada ou implementada viola a igualdade em um grau que excede o exigido. Por outro lado, uma condição limiar determinada com base em uma necessidade profissional real, aplicada de forma igual e que pode ser justificada em termos de propósito, razoabilidade e proporcionalidade, não é uma condição discriminatória. No nosso caso, não há dúvida de que parte do processo de regularização visa regular as muitas horas de plantão que os trabalhadores realizaram ao longo das décadas. Diante da decisão profissional de que os diretores da Divisão cumpririam a reserva de serviço, uma exigência que fazia parte do contrato de trabalho posteriormente, não se pode dizer que essa seja uma condição discriminatória, mesmo que essa condição tenha levado o autor e outros funcionários a não cumprirem os termos da licitação. Nesse sentido, deve-se dizer que, embora a autora afirme em seus resumos que a ré não explicou por que foi decidido que os diretores da divisão seriam obrigados a realizar alertas, a Dra. Rosen não foi questionada sobre esse assunto em seu contra-interrogatório. De qualquer forma, essa é uma decisão profissional.
Deve-se notar aqui que a autora deseja apresentar, no âmbito do processo, uma representação como se a condição que a impedia de competir em propostas fosse a condição do treinamento para a execução do standby. A autora ignora o fato de que a condição do treinamento para realizar o standby estabelecido nas licitações para as posições de gerente de divisão não era a única condição que a impedia de acessar essas licitações. Assim, o cargo de Diretor da Divisão de Infraestrutura e Indústrias exigia um diploma acadêmico em uma das seguintes áreas: Engenharia, Arquitetura, Geografia ou Planejamento Urbano. Não há disputa de que o diploma de bacharel do autor era em gestão e não em uma das áreas exigidas. A lista de requisitos de experiência: cinco anos de experiência como planejador ambiental. Não há disputa de que essa não era a área de negócios do autor com o réu. Ambas as licitações determinaram "preferência para aqueles com mestrado ou superior". A autora naquela época havia acabado de concluir sua graduação, e não há disputa de que os dois funcionários que se candidataram às vagas já tinham mestrado, muitos anos antes. A isso, deve-se acrescentar que o Sr. Doron Lahav, que venceu a licitação para gerente do Departamento de Capital Humano, atuou como vice-presidente e coordenador de recursos humanos do réu já em 2003. Nas circunstâncias do caso, a tentativa de apresentar a condição de kashrut apropriada para a execução do alerta como uma "condição de bloqueio" é sutil.
Quanto ao argumento de que, no final, os funcionários que realmente preencheram as vagas foram os que apresentaram as propostas e até as venceram, não há impropriedade inerente no fato de que, em uma licitação interna, os licitantes são funcionários que anteriormente atuaram como substitutos na posição. Esta é uma das manifestações possíveis e naturais de uma licitação interna, que tem como objetivo, entre outras coisas, permitir a promoção dos funcionários existentes. O simples fato de um funcionário ter acumulado experiência prévia no exercício da função não torna sua candidatura inválida, desde que não seja uma vantagem criada por contornar leis de licitação ou por fechar as portas de licitação para outros. A questão que precisa ser examinada é se todos os funcionários elegíveis para concorrer tiveram uma oportunidade real e válida de se candidatar; e se os termos da proposta foram redigidos de forma substancial. Na ausência de tal defeito, a própria escolha de um funcionário que atuou anteriormente como substituto não indica uma violação do princípio da igualdade. Isso é ainda mais válido no nosso caso, quando estamos lidando com uma mudança estrutural organizacional destinada a regular a situação existente na organização. Também vale ressaltar que esta é uma organização pequena, com apenas 14 funcionários no momento relevante. Como parte do procedimento idealizado, 5 funcionários foram promovidos (2 gerentes de divisão e 3 gerentes de departamento). Como a INEC aponta, não é possível criar uma estrutura organizacional na qual todos os funcionários, nem mesmo todos os veteranos, sejam promovidos. As coisas devem ser feitas com base em um exame profissional e nas necessidades da organização.
Após examinar todos os argumentos e provas, concluímos que as alegações do autor sobre propostas "sob medida" e condições discriminatórias de limiar devem ser rejeitadas. Esses argumentos materiais foram levantados com considerável atraso, seis anos após a publicação das licitações, de uma forma que mina sua autenticidade e enfraquece seu peso. A alegação da autora para ocupar o cargo de CIO equivalente ao de gerente de divisão também é rejeitada, na ausência de um padrão oficial para essa posição na associação no momento relevante e levando em conta o escopo de sua posição real.

A Suposta Consequência de Gênero da Mudança Estrutural

A autora alega que foi discriminada por causa de seu gênero nos procedimentos de mudança estrutural, baseando-se no resultado estatístico das licitações: 100% dos homens que trabalhavam por sua antecessora (3 de 3), em comparação com apenas 20% das mulheres (2 de 9), resultado que ela afirma atestar discriminação. Enfatiza que o teste de discriminação é consequencial e não requer prova de intenção, e faz referência a esse respeito ao julgamento Plotkin,[214] e argumenta que o Ministério do Interior aprovou o esboço sem estar ciente da consideração de gênero. O réu, por outro lado, alega que não houve discriminação de gênero e que a promoção foi baseada na adequação para o cargo e não no gênero, destacando a absorção de 13 mulheres e 3 homens durante o mandato do Dr. Rosen e a nomeação de CEOs mulheres.
A Seção 2(a) da Lei de Igualdade de Oportunidades no Emprego, 5748-1988 (doravante: a "Lei de Igualdade de Oportunidades") proíbe um empregador de discriminar seus empregados com base em seu gênero, entre outras coisas, em termos de admissão no emprego, condições de trabalho, promoção e treinamento profissional.
Para estabelecer uma alegação de discriminação com base no sexo em relação aos termos do emprego, incluindo salários e benefícios relacionados, deve ser comprovada uma conexão causal entre uma característica proibida do empregado e a decisão discriminatória. Na decisão da Suprema Corte, foi esclarecido que "o teste para formular uma causa de ação estabelecido na Lei de Igualdade de Oportunidades é um teste de conexão causal. A discriminação proibida por esta lei é discriminação 'por causa' de alguma característica da identidade do empregado que o empregador está proibido de levar." Portanto, para que surja uma ação sob a Lei de Igualdade de Oportunidades, deve ser demonstrado que a característica protegida (em nosso caso, o fato de a mulher ser mulher) foi uma das considerações consideradas pelo empregador.
A jurisprudência afirma que não há exigência de provar "intenção de discriminar", e o critério para examinar a discriminação com base no sexo é objetivo, de modo que uma decisão cujos resultados são discriminatórios na prática pode ser invalidada mesmo na ausência de intenção. Para nossos propósitos, basta que o empregador tenha levado em consideração, mesmo que de boa-fé ou falta de conhecimento (como por meio de um processo cognitivo automatizado), as características do empregado para determinar que houve conduta imprópria e discriminatória sob a lei. Nesse sentido, foi decidido no caso Plotkin da seguinte forma:

"Assim, tanto pela dificuldade de provar a intenção quanto, principalmente, pelo lugar do direito à igualdade em nossa escala de valores, não é necessário exigir prova de intenção por parte do empregador e é suficiente demonstrar conduta imprópria. Isso não se deve apenas à dificuldade de provar a intenção - mesmo que o empregador não tivesse intenção, mesmo que suas intenções fossem boas em sua opinião, mesmo assim o empregador discriminatório será responsável."

Após examinar os argumentos das partes e a totalidade das evidências, rejeitamos a alegação do autor de discriminação de gênero, que se aprende a partir do resultado estatístico da mudança estrutural. O autor não apontou uma formulação discriminatória, uma diretiva de gênero ou qualquer outra ação concreta que pudesse indicar que o processo de construção da própria estrutura organizacional foi manchado por uma consideração indevida com base no sexo. De qualquer forma, nosso caso não é semelhante ao caso Plotkin (ao qual a autora se refere em seus resumos), no qual conduta imprópria já foi comprovada na fase preliminar da relação de trabalho, e por essa razão o ônus foi transferido para o empregador.
De fato, como alega o autor, o teste da discriminação não é um teste de intenção. Mesmo quando a intenção não discriminatória não foi comprovada, a discriminação pode ser determinada. No entanto, daqui até a conclusão de que qualquer resultado estatístico assimétrico, por si só, atesta a existência de uma discriminação imprópria - a distância é grande. O teste de resultado também exige a prova da existência de uma base factual que permita vincular o resultado alegado à conduta desigual. Nenhuma infraestrutura desse tipo foi colocada diante de nós.
Deve-se enfatizar que a principal comparação feita pela autora com os funcionários do sexo masculino durante todo o processo foi com sua antiguidade, que ela alegou ser semelhante ou idêntica à senioridade dos homens promovidos como parte da mudança organizacional. O autor não fez uma comparação entre a natureza dos papéis, a necessidade de cada um dos papéis na organização, a importância de cada um deles para a organização, etc. Como determinamos acima, ficou provado diante de nós que a mudança estrutural decorreu de considerações profissionais e práticas por parte da Associação, incluindo a necessidade de regular a questão das muitas horas de espera que eram costumais. Os pré-requisitos para realizar alertas de materiais perigosos, que o autor percebeu como discriminatórios, foram considerados relevantes e proporcionais às posições relevantes, já que realizar esse alerta era parte integrante e essencial das áreas de responsabilidade e exigia treinamento e experiência profissional específica.
A autora não provou que atendia aos pré-requisitos profissionais exigidos para as posições de diretor de departamento (como graus acadêmicos específicos e experiência relevante), nem se interessava pelas posições de diretora de departamento devido a considerações de salário e nível de cargo. A comparação da autora com funcionários homens cujo antecessor foi promovido é irrelevante devido às diferentes circunstâncias de emprego, treinamento, antiguidade e natureza de diferentes posições, além do fato de que ela mesma escolheu trabalhar meio período por muitos anos, quando eles trabalhavam em tempo integral.
Portanto, não foi provado que o resultado estatístico alegado pela autora derivasse de considerações de gênero proibidas ou que houvesse uma conexão causal entre ela ser mulher e sua não promoção, mas sim considerações profissionais e práticas, que foram a base da mudança estrutural e das licitações.
Em resumo, após examinar as alegações das partes sobre a alegação de discriminação nos processos de mudança estrutural e nas propostas de 2017, levando em conta todas as evidências e testemunhos apresentados a nós, incluindo aqueles relacionados à transparência do processo, ao conhecimento do autor sobre ele e aos requisitos de limiar estabelecidos, concluímos que as alegações do autor sobre impropriedade do processo de mudança estrutural e das propostas não foram comprovadas, e a alegação de discriminação relacionada a eles não foi comprovada. Em particular, não fomos convencidos de que a mudança estrutural e as licitações foram conduzidas de forma vaga ou "secreta", como alegou o autor. Pelo contrário, a impressão obtida é que a autora estava bem ciente dos processos organizacionais e que sua falha em se candidatar aos cargos de gerentes de departamento, o nível de cargos pelos quais ela supostamente tinha interesse, decorria, entre outras coisas, de sua falha em cumprir os requisitos de limiar relevantes na época. A falha em se candidatar aos cargos de gerente de departamento decorria da relutância dela em ocupar o cargo de gerente de departamento.

A.3. A Alegação de Violação das Disposições da Lei de Igualdade Salarial para Empregados Homens e Mulheres

A autora alega[216] que a ré violou as disposições da Lei de Igualdade Salarial para Empregados Homens e Mulheres, 5756-1996 (doravante: a "Lei da Igualdade Salarial"), ao afirmar que seu salário era menor do que o de seus colegas homens para trabalho igual ou igual. A autora baseia sua reivindicação no não pagamento da remuneração integral de reserva (alerta aéreo e preparação para emergências), semelhante à dos homens, e na falta de atualização dos termos de seu salário para o cargo de Gerente Chefe de Sistemas de Informação (CIO) que ela realmente ocupava, que ela afirma ser equivalente ao de gerente de divisão. O autor enfatiza que a lei cria uma presunção de que as diferenças salariais entre um funcionário e um empregado que desempenham o mesmo trabalho indicam discriminação com base no sexo, e pede compensação não pecuniária por essa violação.
O réu rejeita a alegação do autor de violação da Lei de Igualdade Salarial e argumenta que ela é incorreta e irrelevante. O réu observa que o autor não pagou uma taxa por esse componente do processo, e alega que todas as diferenças salariais decorreram de considerações práticas e profissionais, como produção de trabalho, qualidade do trabalho, antiguidade, treinamento e educação, e não por razões de gênero. O réu acrescenta que a autora não realizou o mesmo trabalho que os funcionários do sexo masculino com quem se compara, e que suas alegações sobre seu papel como CIO são infundadas.

O Marco Normativo

A Seção 2 da Lei de Igualdade Salarial estabelece que empregados homens e mulheres empregados pelo mesmo empregador e no mesmo local de trabalho têm direito a igual remuneração pelo mesmo trabalho, essencialmente igual trabalho ou trabalho de igual valor. A seção ainda afirma que o arranjo se aplica não apenas aos salários no sentido restrito, mas também a qualquer outra remuneração concedida ao empregado em conexão com seu trabalho. A Seção 3 da Lei da Igualdade Salarial estabelece ainda que o trabalho será considerado equivalente a outros trabalhos, mesmo que não seja o mesmo ou essencialmente igual, se forem de peso igual, entre outras coisas em termos das habilidades, esforço, competência e responsabilidade exigidos para executá-los e das condições ambientais em que são realizados. Segue-se, portanto, que o esclarecimento de uma reivindicação em virtude da lei não começa com a questão da taxa salarial, mas sim com a questão da própria comparação: se o autor conseguiu estabelecer que trabalhamos para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, que realizam trabalho comparável dentro do quadro de uma das alternativas prescritas na lei.
O Tribunal Nacional observou a estrutura do exame no caso Kedar^[218]e no caso Comverse[219], onde foi decidido que "^{a definição do grupo de igualdade e a determinação da base do direito à igualdade salarial devem ser feitas de forma substancial, de acordo com o conteúdo prático do trabalho realizado e a parte importante e principal dele, conforme definido na seção 3 da lei}."
Quanto ao método de prova, quando não é o trabalho propriamente dito, o autor é obrigado a comprovar que se trata pelo menos de trabalho equivalente no significado da seção 3 da Lei. Nesse contexto, o critério estabelecido pela lei e pela jurisprudência é um critério de "peso igual". A prova é feita, entre outras coisas, examinando as habilidades, esforço, competência, responsabilidade e condições ambientais necessárias para realizar o trabalho. Esse foi o caso no caso Al-Ashvili^,[221] onde o Tribunal Nacional observou que a seção 3 não exige "que os fatos comparados sejam idênticos ou semelhantes, e é suficiente que seja provado que eles têm igual peso"; Sobre o método de prova de trabalho equivalente, a Câmara Nacional decidiu: "Quando as mesmas habilidades são exigidas, o mesmo nível de esforço na execução do trabalho; a mesma habilidade na execução; o mesmo nível de responsabilidade; As mesmas condições ambientais, então temos empregos de valor igual, nos quais os trabalhadores têm direito a salários iguais."

Do general ao indivíduo

Após examinar os argumentos das partes, elas não foram convencidas de que o autor havia conseguido estabelecer uma base factual suficiente para estabelecer uma causa de ação em virtude da Lei de Igualdade Salarial para Empregados Homens e Mulheres. Seu argumento a esse respeito foi argumentado de forma geral, sem apresentar a infraestrutura necessária para aplicar o mecanismo de comparação previsto nas seções 2-3 da Lei da Igualdade Salarial. Como mencionado acima, a clarificação de uma alegação em virtude da Lei de Igualdade Salarial não começa com a diferença salarial em si, mas sim com a questão da comparação em si. Primeiro, o autor deve demonstrar que existe um grupo de comparação relevante, e que temos diante de nós um funcionário do mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, que realiza o mesmo trabalho, essencialmente igual ou igual trabalho. Só então a questão da lacuna pode ser abordada e justificada.
No nosso caso, a autora não estabeleceu a base da comparação à qual alega. Embora a declaração juramentada de seu principal depoimento mencionasse em várias seções os nomes de três funcionários do sexo masculino (Doron, Itay e Haim) e seus cargos, a autora não delimitou o grupo de funcionários com quem se comparava; Não estabeleceu uma base para aprender que a comparação solicitada se baseia em uma base clara e substantiva.
Deve-se esclarecer que a autora, durante todo o processo, absteve-se de apresentar de forma clara e detalhada quem são aqueles funcionários específicos do sexo masculino a quem se refere em suas comparações, e quais eram seus papéis, treinamento, educação e experiência de emprego, em contraste com dados paralelos sobre ela. O argumento bastava, em sua maioria, em mencionar "manchetes" sobre as posições e a antiguidade dos funcionários homens, mas não incluía detalhes reais das tarefas desempenhadas, o escopo da responsabilidade, o nível de habilidade exigido, a natureza das interfaces profissionais, as condições de desempenho ou outros elementos pelos quais é possível examinar se o trabalho é comparável.

Mesmo que seja possível entender, a partir da totalidade das provas, quem são os homens a quem ela se relaciona, a autora não apresentou provas relacionadas ao seu trabalho, nem convocou nenhum dos funcionários com quem desejasse comparar a si mesma ou a outros funcionários para testemunhar, e nenhuma outra prova foi apresentada que pudesse esclarecer a natureza real do trabalho deles. Seu principal argumento para comparação baseava-se no fato de que eles eram "membros de sua geração", mas esse argumento é insuficiente e não atende ao critério substantivo exigido pela Lei de Igualdade Salarial, que exige uma comparação material da natureza do trabalho e seus requisitos. Além disso, a autora se comparou com funcionários que realmente realizaram 80 horas de alerta de materiais perigosos, o que exigia educação e habilidades que a autora não possuía no momento relevante, conforme detalhado acima.

Nesse contexto, deve-se lembrar que, conforme detalhado acima, pelo menos dois dos funcionários do sexo masculino com quem a autora se compara, Sr. Doron Lahav e Sr. Itai, trabalharam em tempo integral por cerca de 20 anos antes da autora passar para o emprego em tempo integral, um número que atesta uma diferença de antiguidade em uma posição em tempo integral e de experiência acumulada. O Sr. Lahav, com quem a autora supostamente se comparou, atuou como vice-diretor-geral e coordenador de recursos humanos já em 2003, e até diretor-geral interino da associação entre os anos de 1994 e 1996, cargos seniores e substanciais que não são comparáveis à posição do autor como coordenador de computação. O Dr. Rosen enfatizou que a promoção do Sr. Lahav foi baseada em sua adequação e necessidade para a Associação, já que ele é uma "pedra angular" e contribui muito para o sistema. [223] A funcionária que estava comigo tinha doutorado e trabalhava em infraestrutura e indústrias, uma área central do sindicato, enquanto a autora na época nem sequer havia iniciado seus estudos de graduação.
Além disso, a autora não esclareceu suficientemente o que era uma "tripulação aérea" e quem estava incluída nela, nem por que tinha direito a mais 40 horas de alerta aéreo, semelhante a esses homens, especialmente considerando que sua metade adicional do trabalho era na área de reciclagem, o que supostamente não está diretamente relacionado ao alerta aéreo. Além disso, o contra-interrogatório da autora revelou que havia mulheres "contemporâneas" que também receberam 150 e 160 horas de prontidão, fato que a autora ignorou em seu depoimento principal e se comparou apenas aos homens, e não a todos os funcionários (mulheres e homens) que realizaram tais chamadas.
O réu, por outro lado, provou que todas as considerações no caso da autora eram puramente pertinentes e profissionais, e que havia diferenças significativas na natureza da posição, na necessidade de uma posição na organização, na antiguidade na posição relevante, na formação ou educação entre a autora e os funcionários homens a quem ela se relaciona. O Dr. Rosen também esclareceu que a posição de coordenador de computadores na Associação, conforme exercida pelo autor, é "um remanescente fixo do passado" e que a maior parte da questão da manutenção de computadores é feita hoje por meio de terceirização legítima, de modo que a posição do autor não justificava mais de 50% da posição. A CEO também testemunhou que a maioria dos funcionários, inclusive ela mesma, preferia recorrer ao Sr. Lahav ou a um técnico externo com problemas de computador, devido à indisponibilidade e desconforto da autora.

Portanto, mesmo que assumamos a favor da autora que é possível "deduzir" a partir de sua declaração e resumo da identidade dos funcionários a quem a comparação foi destinada, isso ainda não a beneficia, já que nenhuma base factual foi apresentada para examinar a questão do peso igual no sentido da seção 3 da Lei de Igualdade Salarial, e a autora não demonstrou quais eram as habilidades, esforço, competência, responsabilidade e condições ambientais exigidas para o desempenho de seu trabalho, e não fez uma comparação real entre esses componentes e as posições alegadas como iguais.

A alegação da autora de que ela tinha direito a ser promovida ao cargo de gerente de divisão e, portanto, suas condições salariais deveriam ser comparadas às condições salariais dos homens nomeados como gerentes de divisão no sindicato, deveria ser rejeitada. Isso em vista das determinações acima sobre a falha em provar qualquer fundamento para a elegibilidade do autor para promoção ao cargo de gerente de divisão.
A conclusão de tudo o que foi dito acima é que a autora não cumpriu o ônus inicial imposto a ela para o propósito de estabelecer uma causa de ação sob a Lei de Igualdade Salarial. Seu argumento foi apresentado de forma lacônica, sem apresentar a base factual e probatória que a lei e a jurisprudência exigem. Como a base da comparação não foi comprovada, e como não foi estabelecido que se trata do mesmo trabalho, essencialmente igual ou igual trabalho, a alegação em virtude da Lei de Igualdade Salarial deve ser rejeitada.
Mais do que o necessário, acrescentaremos que há fundamento na alegação do réu de que as alegações do autor quanto à indenização em virtude da Lei de Igualdade Salarial não surgiram na declaração de reivindicação e que o autor nem sequer pagou uma taxa por esse componente, e essa razão, por si só, é suficiente para rejeitar a reivindicação em relação a esse componente.
À luz de tudo o que foi dito acima, ordenamos que a reivindicação de pagamento de compensação por discriminação com base em gênero e o pagamento de compensação sob a Lei de Igualdade Salarial sejam rejeitados.

A Denúncia de Assédio e Assédio Ocupacional

Principais argumentos do autor

A autora sofreu uma série de abusos abusivos, abusos e assédio contínuo por parte do réu, e em particular por parte da CEO, Dra. Anat Rosen, que começou antes mesmo do processo ser movido e piorou posteriormente. Esses relacionamentos incluíam discriminação, bloqueio de promoções, desacato, ignorar suas alegações e ações vingativas.

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