As alegações da autora de disponibilidade de plantão atestam sua falta básica de compreensão e, no pior dos casos, sua falta de boa-fé. A preparação não é um "meio de melhorar salários", mas sim lidar com eventos de risco.
A associação não "distribui" as horas de alerta "para todos", mas apenas de acordo com as necessidades e recursos disponíveis, e de acordo com as aprovações necessárias. Cada funcionário recebe um tipo de standby que é adequado à natureza de seu trabalho, responsabilidades e educação, e o autor não tem direito a diferentes tipos de standby. 38]
O Marco Normativo
- O ponto de partida para examinar a elegibilidade para pagamento por standby é que standby não faz parte dos arranjos coerentes da lei trabalhista protetora, e não é, por si só, equivalente a horas extras ou horas de trabalho excedentes sob a Lei de Horas de Trabalho e Repouso, 5711-1951. Na decisão do Tribunal Nacional, foi esclarecido que as horas de espera são "um arranjo contratual - que pode assumir a forma de um acordo coletivo, um arranjo coletivo, uma disposição de um procedimento ou prática reconhecida no local de trabalho." O objetivo do plantão é compensar o funcionário por sua disponibilidade além do horário normal de trabalho. Em determinado caso , foi enfatizado que o serviço de plantão expressa a prontidão e disponibilidade do funcionário além do horário normal de trabalho, para fins de realizar tarefas como atender o telefone ou se apresentar fisicamente, e que a origem do direito à espera adicional deriva do acordo aplicável ao funcionário. Esse princípio também foi reiterado no caso Arbel,[40] onde se entendeu que se tratava de um acordo destinado a fornecer compensação pela própria disponibilidade, onde a realização dessa disponibilidade dá direito a um pagamento adicional e separado pelo trabalho realizado.
- Quanto aos empregados das autoridades locais, a fonte relevante de direito está encontrada na seção 27.8 da Lei do Trabalho para empregados das autoridades locais. No caso Rosenblum,[41] foi introduzida a disposição da seção, que determina que empregados em autoridades locais, de todas as patentes, para os quais não tenham sido estabelecidas outras disposições especiais sobre o tema da alerta em acordos nacionais, e que estejam "obrigados a ficar de prontidão em casa para necessidades de trabalho, após o expediente, receberão pagamento pelo estado de alerta."[42] Na mesma seção, também foi estabelecido um mecanismo de pagamento gradual de acordo com a duração do standby, e um componente de "chamada surpresa" para um funcionário que retornava para casa após o horário de trabalho e era chamado para retornar ao trabalho foi organizado separadamente.
- O Tribunal Nacional do Trabalho esclareceu a redação do artigo 27.8 da Lei Trabalhista, que indica que a compensação por standby é paga a alguém que precisa estar de plantão em casa para necessidades de trabalho, enquanto a Lei Trabalhista não inclui uma definição independente do termo "standby".
- O caso Rosenblum também indica que se deve dar peso à forma como o mecanismo de alerta realmente operava. No mesmo caso, em que foi discutido o alerta de materiais perigosos, foi observado que o alerta de materiais perigosos não foi comunicado ao Departamento de Recursos Humanos, que a linha direta municipal não registrou o funcionário e seus funcionários como alertas para incidentes relacionados a materiais perigosos, e que o gerente do call center não tinha conhecimento da existência de tal alerta. Posteriormente, foi determinado que a reserva dos materiais perigosos realizados pelo empregado naquele caso não constituía "standby" que lhe conferisse direito à "remuneração de plantão" segundo a Constituição Trabalhista, e que seu direito se limitava ao suplemento pago em virtude do acordo específico.
- Quanto à questão da alocação de posições de reserva, isso está dentro do escopo da discricionariedade gerencial do empregador, mas essa discricionariedade está sujeita aos princípios de razoabilidade, objetividade, boa-fé e transparência administrativa suficiente. No caso Arbel, o Tribunal Nacional distinguiu entre alertas contratuais e alertas planejados, que decorrem da prerrogativa dada ao Estado como empregador. Quanto aos dias de plantão planejados, foi determinado que eles foram distribuídos entre os funcionários pela administração da instituição e de acordo com sua discricionariedade. No entanto, o tribunal encontrou uma falha no processo de tomada de decisão quando a divisão não foi suficientemente transparente e ordenada, e as considerações foram apresentadas de forma geral, sem referência concreta aos funcionários relevantes. O tribunal enfatizou que tal defeito não necessariamente leva a uma determinação de discriminação, mas pode justificar o retorno da questão à reconsideração.
- Quanto à comparação entre funcionários, a jurisprudência indica que o direito à reserva não deve ser derivado apenas por uma comparação geral. Assim, por exemplo, no caso Simhi,[45] o argumento do autor de que, como os funcionários do departamento de estacionamento subordinado a ele recebiam compensação pelo trabalho de plantão, ele também tinha direito a um direito semelhante. A elegibilidade foi examinada de acordo com o arranjo que se aplicava a ele, segundo a questão de se ele havia sido aprovado para uma cota de alertas e se ele era obrigado a realizar e relatar alertas. Da mesma forma, no caso Arbel, foi esclarecido que, para fins de examinar uma alegação de discriminação, é necessário verificar se empregados em situação semelhante receberam o mesmo tratamento. Quando se trata de funcionários que têm uma diferença relevante, é necessário examinar se a diferença na proporção dada a eles é justificada pelo grau de diferença entre eles.
Do general ao indivíduo
- No nosso caso, nem o autor nem o réu se referiram à fonte que sustenta o direito do autor a receber compensação por standby (de qualquer tipo) e/ou à fonte segundo a qual o réu pagou o pagamento de standby ao autor e seus funcionários no momento relevante.
- No entanto, a totalidade das evidências, incluindo a ata da reunião de gestão de 26 de setembro de 2017,[47] mostra que, embora não houvesse uma fonte normativa explícita que regulasse o pagamento do standby na Associação, havia uma prática de adotar algumas das instruções e procedimentos que se aplicam às autoridades locais. Assim, o autor argumentou na reunião: "Estamos seguindo os estatutos do município de Ashdod." A diretora-geral, Dra. Anat Rosen, confirmou que "a associação adota os procedimentos apropriados do município de Ashdod para não reinventar a roda", mas enfatizou que "a associação não 'copia e cola' tudo o que é feito em Ashdod", pois é "um pequeno órgão com outras necessidades."
- Deve-se notar que o parecer pericial em nome do réu, o CPA Michal Levi Yashuvioff (doravante: "o perito em nome do réu"), que preparou o cálculo do salário do autor (Apêndice 28 à declaração do depoimento principal do Dr. Rosen), indica que as horas de espera no caso do autor foram pagas de acordo com o "Registro de Termos de Serviço". A opinião diz:
"O funcionário recebeu 40 horas de plantão em cada um dos meses da inspeção.