Essa informação é fundamental quando um novo empreendimento é lançado, pois a forma como o empreendimento funciona no início de sua jornada pode ter um impacto material em seu sucesso ou fracasso. Um site saturado de falhas e problemas no início do projeto pode causar perda de confiança entre os usuários e levar ao fracasso do empreendimento. A pessoa que expressou isso bem em seu depoimento foi Alexandra, que, referindo-se a uma linha de investigação que tratava da questão do que a atraía no negócio (a singularidade do software ou a ideia do projeto e seu potencial), explicou sobre o sistema que "ele precisa ser bem desenvolvido" e que, caso contrário, "cai na execução" (p. 43 da transcrição nos parágrafos 10-13).
Assim, aceito o depoimento de Werber - que faz muito sentido - de que, se eles tivessem conhecimento dos fatos como estavam, não teriam entrado na transação. No mínimo, pode-se supor que Schorber estava, no mínimo, cumprindo, como condição para aderir ao acordo, um exame profissional meticuloso do sistema feito por um profissional em seu nome e realizando os reparos necessários enquanto adiava o lançamento. A conduta de Froimovich representava, na verdade, um risco significativo para Werber - o que Werber não pretendia assumir. Isso é ainda mais importante considerando que Werber investiu uma quantia significativa do dinheiro deles no empreendimento, enquanto o investimento financeiro de Froimovich foi, como mencionado, negligenciável.
- O dever de divulgação de Froimovich, nas circunstâncias do caso, decorre da confiança do rabino Schurber em Shmulik como mentor, conforme testemunhado e apoiado pelo vídeo mostrado na audiência probatória (p. 169 da transcrição, parágrafos 1-18); tanto pela especialização de Froimovich no campo de software quanto por sua familiaridade com o sistema e o software como responsável pelo planejamento e supervisão da execução; Eles se baseiam na cláusula 2.2 do acordo dos fundadores ao qual Werber se referiu, que obrigava Froimovich a divulgar qualquer detalhe cuja falta de divulgação fosse enganosa ou que fizesse com que uma pessoa razoável não celebrasse a transação. E isso é ainda mais importante considerando o cronograma em que Werber entrou no acordo, já que foi proposto que eles entrem como parceiros - em cerca de 10 dias e considerando a data de lançamento prevista por Froimovich.
- Nesse contexto, pode-se fazer referência ao Civil Appeal 1564/06 Ben Zeev v. Ben Ami (24 de fevereiro de 2008), no qual foi discutida a venda de uma empresa. Nesse caso, a Suprema Corte descreve as decisões do Tribunal Distrital em que não encontrou intervenção da seguinte forma (parágrafo 9 da decisão; minhas ênfases - L. C):
Na relação entre as partes, os apelantes tinham um dever acrescido de divulgação aos recorridos antes de firmarem os acordos, devido às relações amistosas que foram estabelecidas entre eles, e em particular à consideração da confiança e "admiração" que o recorrido 1 tinha pelo recorrente 1. O tribunal de primeira instância ainda decidiu que o apelante 1 não forneceu ao recorrido 1 os dados necessários para tomar uma decisão informada se deveria adquirir a empresa, seja por ocultação de informações ou por meio de divulgação de informações erradas, e que o recorrente 1, que estava ciente da difícil situação da empresa, não informou o recorrido 1 sobre isso. O tribunal de primeira instância observou que o réu 1 deixou de examinar a situação da empresa por conta própria, mas entendeu que, mesmo que o réu 1 tivesse entrado em contato com as partes relevantes da empresa (o contador e o contador da empresa), não teria se beneficiado muito disso, considerando sua lealdade absoluta ao apelante 1. À luz do exposto, o tribunal de primeira instância decidiu que o apelante 1 enganou o réu 1 e, como resultado dessa enganação, o recorrido 1 tem o direito de cancelar os acordos entre eles e que houve "defeitos morais" na conduta dos dois apelantes.
- Também pode ser feita referência aoCivil Appeal 2469/06 Suissa v. Zaga Company no caso Gush 2027, Parte 1 B TaxAppeal (14 de agosto de 2008). Foi assim que o tribunal raciocinou o dever de divulgação naquele caso, levando em conta a natureza da relação entre as partes e a confiança que os autores depositaram no réu, as disparidades de poder e informações entre as partes, bem como a ânsia do réu em realizar a transação:
... Acredito que, no presente caso, o apelante 1 tem o dever de divulgação em relação aos réus 2 e 3 "de acordo com as circunstâncias". Isso porque, como corretor profissional, o apelante 1 tinha vantagem sobre os réus 2 e 3 - um casal idoso de Petah Tikva - no que diz respeito à obtenção de informações atualizadas de planejamento, e também porque os réus 2 e 3 confiavam que ele sabia que era um corretor (a quem também haviam procurado no passado para obter informações atualizadas sobre o lote), mesmo que ele tivesse comprado o lote para si mesmo e não atuado como intermediário em nome deles na transação, permitindo assim também que redigisse o contrato sem ser exigido no momento da assinatura por qualquer outra entidade profissional. Além disso, a iniciativa da transação tomada pelo apelante 1 com base no fato de que ele tinha um comprador a um preço atraente, a presença do apelante 1 na casa dos recorridos 2 e 3 pouco depois, acompanhado pelo filho do recorrente 2 (que não foi apresentado aos recorridos 2 e 3 por sua verdadeira identidade) e, finalmente, a compra do lote pelo próprio recorrido 1 no mesmo dia, tudo isso atesta a pressa e o excesso de entusiasmo do recorrente 1 em concluir a transação antes que estivesse nas mãos dos recorridos 2 e 3 para fazer mais investigações e conhecer os novos desenvolvimentos ocorridos Quanto ao status de planejamento do terreno. Diante de tudo o exposto, me parece que o silêncio do apelante 1 e a falha em divulgar aos réus 2 e 3 sobre a decisão do comitê distrital de aprovar o plano de depósito constituem uma violação do dever de divulgação que se aplica a ele "de acordo com as circunstâncias" no presente caso. Essa violação constitui enganar os réus 2 e 3 e, como resultado disso, os réus 2 e 3 erraram quanto à condição de planejamento do lote que venderam ao apelante 1, conforme corretamente decidido pelo tribunal de primeira instância.
- A base probatório apresentada, portanto, estabelece as condições para o cancelamento da transação devido a engano. Froimovich enganou Werber em uma combinação de atos e omissões de confidencialidade detalhados acima, e essa fraude os levou a cometer um erro, quando devido ao erro e Werber entraram em um acordo.
- Froimovich não pode construir, dadas as circunstâncias, a partir da alegação de que Schwerber verificou ou de que era possível testar o software. Werber não examinou o software real de forma profissional, como se pode ver no depoimento de Racheli, Yonit e na correspondência apresentada (ver 65 da transcrição nos parágrafos 10-19). De qualquer forma, como foi decidido, "a mera negligência da parte infratora não anula seu direito de cancelar o contrato devido a um defeito na conclusão de um erro previsto na seção 14(a) da Lei dos Contratos ou engano sob a seção 15 dessa lei" (Suissa e as referências nela; Veja também, Eyal Zamir, "Erro na Lucratividade da Transação: O Valor do Objeto, Ocorrências Futuras, Assunção de Riscos e Negligência do Erro" Gabriela Shalev - Studies in Contract Theory (2021) 379 (2021)). Isso é verdade em geral, especialmente nas circunstâncias do caso e considerando o fundo que Werber adquiriu em relação a Froimovich, considerando a relação entre eles e a expertise de Shmulik.
- Por fim, observo, nesse contexto, que a alegação de Froimovich Schwerber não pode ser aceita e não pode se basear em informações fornecidas por Froimovich em um webinar destinado a professores ou Lorber, quando foi discutido que seriam professores e antes da data em que surgiu a possibilidade de ingressar como parceiros. Se Froimovich queria ter reservas sobre qualquer informação fornecida, o ônus dele era fazer reservas e esclarecer. Werber poderia ter presumido que Froimowitz estava correto nas informações que forneceu, mesmo quando planejavam participar do projeto apenas como professores.
A cláusula AS-IS não anula a responsabilidade de Froimovich por enganar e impor o risco a Werber
- Como mostram as provas, a pessoa que representou ambas as partes na redação dos acordos foi o advogado Mor (Schurber também pagou seus honorários). Embora Shmulik tenha tentado negar isso em sua resposta inocente em seu interrogatório, está claro que o advogado Mor não representava apenas Werber, como Shmulik afirmava, mas também Froimovich. Evidência conclusiva disso é a troca de mensagens de texto entre as partes envolvidas neste caso (P/7).
- Uma condição material no acordo de compra do sistema no qual a joint venture estabelecida pelas partes firmou um acordo com a Arábia Saudita, à qual Promovitz se refere, é a estipulação IS AS. Esta é a redação do acordo (cláusula 2 do acordo):
O vendedor declara que apresentou o sistema aos fundadores, e o comprador concorda em comprar o sistema como ele está. Fica esclarecido, para evitar dúvidas, que o acima acima não prejudica as declarações e obrigações das partes sob este Acordo
- Essa estipulação, na qual Froimovich baseia seu principal argumento de defesa, foi discutida extensivamente em uma conversa telefônica entre os advogados Mor, Werber e Shmulik antes do envolvimento na transação entre Werber e Froimovich (uma transcrição completa foi enviada ao processo em 28 de fevereiro de 2024).
- Da conversa se deduz, de acordo com um rascunho anterior elaborado pelo advogado Mor, "o sistema é digno e apto para entrar em operação imediatamente" (p. 2 da transcrição do artigo 15). Yonit observa na conversa que "eles querem mudar para algo que eu não sei exatamente como. A redação exata, no entanto, que basicamente diz que o sistema está COMO está agora e que o processo de desenvolvimento está em andamento" e em resposta às perguntas do Advogado Mor se "não é mais adequado? Ela não está apta para ir ao vivo?" Yonit responde: "Ela está apta para ir ao ar. Só que não é um sistema como um produto de prateleira fechado e acabado e... Ela está crescendo como está agora. Na verdade, é um sistema que entra no ar na segunda-feira, mas ainda há mais informações sobre ele. Desenvolvimentos, assuntos e correções, se necessário." O advogado Mor propõe uma formulação diferente segundo a qual "o sistema funciona de acordo com padrões e está pronto para entrar em operação imediatamente, no entanto, há necessidade de desenvolvimento adicional do sistema, e é possível e esperado que no futuro haja necessidade de corrigir bugs ou realizar concluições de desenvolvimento" e pede os comentários das partes sobre essa especificação, e em resposta, Shmulik responde: "Eu nem sei o que dizer sobre essa cláusula porque o sistema aqui é aberto, todos podem ver. Eu, o que isso significa... Não sei se devo concordar ou não. Em resposta às perguntas do advogado Mor sobre o status do sistema, se ele não for qualificado e "precisar de mais 2.000 horas de desenvolvimento" ou se for uma "versão beta", Shmulik responde: "Ele entra no ar na segunda-feira... É assim que se chama... Só vai ao ar na segunda-feira. O que vai acontecer depois que for lançado? Se houver um problema, nós o resolveremos. " O advogado Mor pergunta se "mais tarde haverá necessidade de corrigir bugs e realizar concluições de desenvolvimento" e Shmulik responde: "Entendo que você precisa escrever algo que descreva o sistema... Eu só não sei o que isso significa. Qual é o conteúdo, mas tudo bem..." Yonit observa: "Foi uma referência com a qual Shmulik se sentiu desconfortável", e Shmulik explica: "Não sei o que significa, padrões aceitos, etc., quero dizer, o sistema está aqui. Eu não, os chamados... Eu, eu disse IS AS porque conheço isso do mercado imobiliário." Uzi explica: "O significado de IS AS é que a responsabilidade é do comprador", e Tzachi responde: "Nós aceitamos." Uzi explica novamente, "O vendedor vende como está, e o comprador aceita como está, e ele não terá reclamações contra o vendedor" e Tzachi responde, "Ok. Isso nos favorece mais," e Yonat esclarece, "Isso não significa que o vendedor pare de cuidar disso," e Uzi explica que Shmulik continua cuidando disso, "mas no chapéu dele como comprador como novo dono; Não está no chapéu de vendedor", e explica novamente, "Está claro que isso é o COMO ESTÁ, significa que você vê um doce na prateleira assim, você pega. Você não tem nenhuma alegação de que não tenha um gosto agradável para você" (observações alternativas nas páginas 1-5 da transcrição).
- A cláusula COMO ESTÁ não nega a alegação de engano, nas circunstâncias do caso.
- Primeiro, embora Shmulik não tenha assumido uma obrigação contratual quanto à qualidade do sistema e à forma como ele foi desenvolvido, isso não anula seu dever de divulgar, nas circunstâncias do caso, pelos motivos detalhados acima, de apresentar a Werber as informações de que tinha conhecimento sobre o processo defeituoso de desenvolvimento do sistema, sua baixa qualidade e o risco resultante de problemas e falhas no lançamento. Isso é especialmente verdadeiro à luz do compromisso contratual explícito de Froimovich de que nenhum detalhe não revele que seja enganoso ou que possa levar uma pessoa razoável a não celebrar a transação, conforme estabelecido na cláusula 2.2 do acordo dos fundadores.
- Segundo, e mais do que o necessário, uma análise da resposta de Shmulik na conversa documentada sobre a estipulação AS-IS levanta dificuldades e inconvenientes significativos, nas circunstâncias do caso, incluindo no contexto da relação entre as partes, lacunas no conhecimento profissional e no momento da entrada da transação.
No entanto, em uma conversa com o advogado Mor, que representou ambas as partes, ele explicou que o significado da estipulação AS-IS é que o risco é do comprador e que este não terá reivindicações quanto à qualidade do sistema. No entanto, é possível obter uma impressão pelo curso da conversa de que ela foi, de fato, uma continuação de uma conversa anterior entre Shmulik Werber, como Yonit testemunhou (p. 67 da transcrição nos parágrafos 6-12), e que Shmulik persuadiu Werber a concordar com isso de forma enganosa. Yonit explica o que Shmulik explicou a ela na conversa: que descrever o sistema como estando pronto para entrar em operação não é conveniente para ele porque não é um "produto de prateleira" e que desenvolvimentos e correções são necessários, enquanto sua compreensão, como emerge da conversa, é que o sistema é competente. Shmulik não corrige essa interpretação; Ele não retrata informações fornecidas anteriormente, nem esclarece explicitamente que renuncia a qualquer responsabilidade em relação ao software e à qualidade do sistema. Ele também não revela a verdadeira razão para sua posição, como as evidências sugerem, que é que o sistema é propenso a desastres porque novas falhas são descobertas todos os dias. Quando o advogado Mor pergunta se o sistema não está em condições e precisa de mais horas de desenvolvimento, ou se é uma versão beta, Shmulik evita uma resposta direta e responde: "Só entra no ar na segunda-feira. O que vai acontecer depois que for lançado? Se houver algum problema, nós o resolveremos." Esta é uma resposta sofisticada e evasiva. Isso indica indiretamente que o Shmulik não está disposto a se comprometer com a qualidade do sistema porque podem haver bugs que podem ser descobertos em qualquer software. No entanto, Shmulik sabe, neste momento, que há um risco aumentado de falhas após o lançamento devido a um processo de desenvolvimento quebrado e à baixa qualidade do sistema, como mencionado. Quanto à possibilidade de que o acordo diga que o sistema foi desenvolvido segundo "padrões aceitos", Shmulik é ingênuo e diz que "não conhece os padrões aceitos." É difícil aceitar essa resposta como uma resposta honesta e não como uma intenção de tirar a responsabilidade quanto à qualidade do sistema, apesar de Shmulik saber que ele está de olhos abertos para o lançamento do empreendimento, apesar dos problemas que surgem diariamente. Também é evidente que Shmulik está aproveitando as lacunas de conhecimento entre ele e Werber, que não sabia como definir padrões para desenvolvimento de software que poderiam ser aparentemente definidos, como indicado pela opinião dos especialistas, como trabalhar com gerenciamento de versões, salvar alterações, um ambiente de desenvolvimento separado e testes automatizados.