Por que exigir uma notificação de fusão para cada transação? Há uma falta de lógica na exigência de enviar uma notificação de fusão em todas as transações envolvendo uma corporação que seja um monopólio. Isso é necessário quando um conglomerado vende um dos seus campos de atuação?
Adv. Ronit Amir-Yaniv
[Linha cortada no topo da coluna] ... "Telma", Unilever Israel, para a segunda fusão na empresa a Shikstel Industries Ltd. foi adquirida. A transação exigiu a submissão de uma notificação de fusão apenas porque a Unilever Israel é um monopólio em outros campos - maionese e margarina.
Em outro caso, também do período recente, foi assinada uma transação em que uma grande corporação vendeu uma das suas divisões para uma empresa menor. O volume total de vendas da corporação vendedora e da empresa adquirente excedeu 150 milhões de NIS, um fato que ostensivamente exigia a apresentação de uma notificação de fusão. No entanto, o volume de vendas apenas da atividade vendida, juntamente com o volume da empresa adquirente, não atingiu este montante e, por isso, o Diretor Geral da Autoridade Antitruste decidiu conceder uma isenção da apresentação de uma notificação de fusão neste caso.
Estes exemplos ilustram a falta de lógica econômica na exigência do legislador de apresentar uma notificação de fusão em cada transação que envolva um monopólio (ou a sua subsidiária) e em qualquer caso onde uma grande corporação (cujo volume de vendas exceda o limite estabelecido na Lei de Práticas Comerciais Restritivas) vende/adquire uma divisão ou atividade definida numa escala relativamente "pequena" em comparação com os seus negócios, mas que excede o limite de 10 milhões de NIS estabelecido nos regulamentos.
Dois testes
A necessidade de obter a aprovação do Diretor Geral surge sujeita a dois testes preliminares. Primeiro, é examinada a definição do termo "fusão de empresas" na Seção 1 da Lei de Práticas Comerciais Restritivas e, em seguida - apenas se a transação examinada se enquadrar na definição de "fusão de empresas" - passa-se para a fase seguinte dos "testes de mercado" previstos na Seção 17 da Lei. Estas são as seguintes condições alternativas: (1) Como resultado da fusão, a participação das empresas que se fundem na produção total, venda, comercialização ou compra de um determinado ativo e de um ativo semelhante excede a metade; (2) O volume de vendas conjunto das empresas que se fundem, no ano de balanço anterior à fusão, excede a soma de 150 milhões de NIS; (3) Uma das empresas que se fundem é um monopólio.
Se esses dois testes forem atendidos, o Diretor Geral pode exercer a sua discrição e opor-se à fusão ou condicioná-la a termos "se houver uma preocupação razoável de que, como resultado da fusão proposta, o público será prejudicado no que diz respeito ao nível de preços, quantidade ou qualidade do ativo ou serviço em questão.
Não basta examinar os testes da Seção 1 e da Seção 17 da Lei de Práticas Comerciais Restritivas, mas testes adicionais devem ser realizados, de acordo com a interpretação prevalecente do Diretor Geral do termo "a maior parte dos ativos de uma empresa" na Seção 1 da Lei de Práticas Comerciais Restritivas, bem como de acordo com os princípios estabelecidos pelo Diretor Geral nas suas decisões, sendo a principal a respeito da fusão de facto da Golkal 1992 Ltd. e da Tzover Trading Company Ltd. (datada de 11.7.98). A medição técnica de saber se foi adquirido menos de um quarto dos meios de controle de uma empresa não é, ostensivamente, suficiente. Porque, por exemplo, se se verificar que devido à dispersão de participações numa determinada empresa, a aquisição de uma taxa inferior a um quarto dos meios de controle na empresa garantirá ao comprador o controle de facto, a transação de aquisição pode ser definida como uma "fusão de empresas".
Sem lógica
O Diretor Geral adota uma abordagem semelhante numa transação para a aquisição dos ativos de uma divisão separada ou de uma atividade separada. O Diretor Geral interpreta o termo "a maior parte dos ativos de uma empresa" como um termo que não é medido por um teste puramente contábil, referindo-se a esta ou àquela página do valor dos ativos vendidos ou ao volume de atividade derivado deles. O teste é um teste substantivo-econômico: se é vendido um campo de atividade que seja distinto e separado dos outros campos de atividade do vendedor. O resultado prático é que se uma transação for a venda da maior parte dos ativos de uma divisão separada ou a maior parte dos ativos de uma atividade separada dentro da empresa - há uma boa chance de a transação ser considerada uma "fusão de empresas". E se as condições da Seção 17 da Lei de Práticas Comerciais Restritivas também se aplicarem a ela - uma notificação de fusão deve ser apresentada.
A Seção 17(a)(2) da Lei de Práticas Comerciais Restritivas estabelece que uma das condições alternativas para a apresentação de uma notificação de fusão é: "O volume de vendas das empresas que se fundem em conjunto, no ano de balanço anterior à fusão, excede a soma de 150 milhões de Novos Shekels...". Esta condição - juntamente com o Regulamento 8 dos Regulamentos de Práticas Comerciais Restritivas, que esclarece como calcular o volume de vendas e estabelece o limite de 10 milhões de NIS - cria uma situação problemática. Sempre que uma das empresas que se fundem for uma empresa de médio porte ou maior, será exigida a apresentação de uma notificação de fusão, uma vez que o volume de vendas agregado excede o limite mínimo.
Este requisito é lógico quando um grande conglomerado do setor alimentício, como a Osem, a Elite-Strauss ou a Unilever, adquire uma nova divisão ou uma pequena empresa. No entanto, no caso oposto, se o mesmo conglomerado vender uma das suas divisões a uma pequena empresa e sair da atividade neste campo - não há lógica para que tal transação tenha de passar pelos procedimentos de supervisão e exame apenas devido ao volume de vendas global desse grande conglomerado.
Por que exigir
O volume de vendas agregado da empresa adquirente juntamente com o volume de vendas da atividade / ativo vendido, e não o volume de vendas geral do grande conglomerado.
É possível dirigir-se à Autoridade com um pedido de decisão prévia ou uma consulta e receber o seu consentimento por escrito, em vez de apresentar uma notificação de fusão. Este é um exemplo de uma política muito prática e desejável praticada pela Autoridade Antitruste, que constitui uma interpretação branda quando, ao assinar uma transação na qual uma corporação vende uma subsidiária negligenciável de produtos de limpeza, fica claro que deve apresentar uma notificação de fusão. Isso ocorre apenas porque ela possui outra subsidiária que é um monopólio, mesmo que em um campo que não se relaciona em nada e não esteja próximo ao campo da transação - por exemplo, em certos produtos alimentícios. A obrigação de notificação de fusão deve ser cancelada em certos casos.
Tendo em conta a redação da Seção 17(a)(2) da Lei, é de esperar que tal alteração explícita seja introduzida na Lei o mais rapidamente possível ou no âmbito das alterações que se espera que sejam aprovadas em breve.
Outra alteração que o legislador deveria introduzir, na minha opinião, está na Seção 17(a)(3) da Lei de Práticas Comerciais Restritivas. Hoje existe a obrigação de apresentar uma notificação de fusão em qualquer transação onde uma das partes (ou a sua empresa mãe/subsidiária) seja um monopólio. O duro resultado é que, ao assinar uma transação na qual uma corporação vende uma subsidiária negligenciável de produtos de limpeza, fica claro que deve apresentar uma notificação de fusão. Isso ocorre apenas porque ela possui outra subsidiária que é um monopólio, mesmo que em um campo que não se relaciona em nada e não esteja próximo ao campo da transação - por exemplo, em certos produtos alimentícios. Se ela tivesse adquirido atividade adicional e "aumentado o poder de mercado geral" - que assim seja. Mas por que exigir que ela apresente uma notificação de fusão em uma transação na qual a corporação vende e sai da atividade no campo? A obrigação de notificação de fusão deve ser cancelada em tais casos.
A autora, sócia do escritório de advocacia Yigal Arnon & Co., representou a Unilever no acordo de venda das ações de controle aos compradores da Shikstel Industries Ltd.