As partes que negociam antes da celebração de um contrato costumam registrar seus acordos gerais sobre os termos da transação em um documento intitulado "Memorando de Entendimentos", no qual consta que continuarão a negociar. Uma decisão judicial recente indica que mesmo um documento desse tipo pode ser considerado um contrato vinculativo.
O significado jurídico de um memorando de entendimentos depende da intenção das partes e é deduzido do conjunto das circunstâncias, como a linguagem do documento, seu conteúdo e o comportamento das partes. De acordo com a Lei de Contratos (Parte Geral) de 1973, para deduzir se se trata de um contrato vinculativo, são necessários dois elementos principais:
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Intenção de se vincular: As partes decidiram firmemente contratar e expressaram sua vontade de se vincular.
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Certeza ou Definitividade: O acordo é considerado "suficientemente definido", o que significa que há uma especificação adequada dos termos essenciais da transação.
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Nota: No contexto imobiliário, também se exige que o acordo seja celebrado por escrito.
Tratando-se de um memorando de entendimentos, surge a questão de saber se é um documento preliminar não vinculativo ou um contrato vinculativo. Os tribunais decidiram que, além do exposto, a "fórmula de conexão" entre o contrato preliminar e um contrato futuro deve ser examinada, para verificar se essa fórmula indica que as partes consideraram o contrato preliminar como vinculativo. Costuma-se dizer que uma fórmula indicando que o documento está "sujeito a um contrato formal" demonstra que as partes viram o memorando como uma fase intermediária. No entanto, a intenção das partes não é inferida apenas da redação da fórmula de conexão, mas também do conteúdo do memorando e do comportamento das partes antes, durante e após o acordo.
Em um caso recente no Supremo Tribunal, a fórmula de conexão estabelecia que, após a assinatura do memorando, seria realizada uma reunião para continuar as negociações. O Tribunal determinou que esse texto indicava que as partes presumiam que assinariam um documento final mais abrangente, mas, apesar disso, o documento original era vinculativo.
O Supremo Tribunal decidiu que se deve examinar se restaram termos essenciais da transação sem os quais não se pode dizer que exista um acordo vinculativo. Por exemplo, não se deve determinar categoricamente que uma data de pagamento será sempre essencial. Certas condições podem ser complementadas pela lei ou pelo costume e, às vezes, essas condições podem ser não essenciais. O Tribunal enfatizou que os detalhes sobre os quais não se chegou a um acordo—e a respeito dos quais é lógico concluir que, se tivesse surgido uma disputa sobre eles, as negociações não teriam amadurecido em um contrato—devem ser considerados detalhes essenciais.
Conclusão: Não há como saber com precisão quais condições diminuirão a intenção de se vincular e a certeza das partes ao elaborar um memorando de entendimentos. Os tribunais podem ver as coisas de forma diferente dependendo das circunstâncias de cada caso individual, sendo importante consultar um advogado especializado ainda na fase de negociação.