Espera-se que o Supremo Tribunal de Cassação (SCC) decida se a lei incentiva o esvaziamento de empresas de má-fé.
A julgar pela rica jurisprudência dos últimos anos na Bulgária, é muito fácil esvaziar uma empresa. Basta ter um administrador ganancioso ou um acionista majoritário pronto para celebrar transações imorais, mas formalmente legais, por meio das quais os ativos da empresa serão alienados por uma ninharia ou a empresa adquirirá obrigações e compromissos dos quais não precisava ser parte.
Há muitos exemplos. No âmbito da sua competência legal (Art. 141 da Lei de Sociedades Comerciais - CA), qualquer administrador de uma sociedade comercial pode esvaziar a empresa celebrando, por exemplo, um contrato de venda de ativos a troco de nada, seja com terceiros ou com uma parte relacionada, ou alugando os ativos da empresa em condições obviamente desfavoráveis - preço de aluguel baixo, multas elevadas, por um período prolongado de tempo, etc. condições desfavoráveis; comprando ou alugando ativos [desnecessários] a um preço excessivamente alto, por um longo período, negociando multas injustamente altas, em caso de recusa e/ou não cumprimento; celebrando um contrato de empréstimo de fundos dos quais a empresa não necessita, através do qual o dinheiro entra numa conta especificada pelo administrador, diferente daquela da empresa, e assim desaparece, permanecendo a empresa obrigada a pagar o empréstimo; celebrando um contrato de penhor/hipoteca com os ativos da empresa por uma dívida de terceiros, com os quais a empresa objetivamente não tem relações e/ou pela dívida pessoal do administrador, etc. A lista é apresentada sem pretensão de exaustividade e, dada a engenhosidade, existem muitas outras hipóteses em que o gestor pode esvaziar "legalmente" a empresa e esta não ter qualquer possibilidade de recuperar os seus ativos, mesmo quando for óbvio que os mesmos são entregues por uma ninharia a terceiros.
Por outro lado, o acionista majoritário também tem um mecanismo para esvaziar a empresa, na medida em que pode "vestir" o roubo sob a forma de uma decisão da Assembleia Geral (GA), incluindo a apropriação indébita de um ativo por meio de tal decisão. Do ponto de vista jurídico, existem algumas diferenças na classificação legal dos fundamentos, mas na prática o resultado é que a propriedade da empresa passa para outras mãos que não as dos sócios de boa-fé.
E embora em uma sociedade por ações sejam permitidas algumas restrições, ainda que indiretas, à capacidade dos representantes de enganar os acionistas, no caso de uma Ltda. existem muitas oportunidades reais para o administrador e/ou os sócios, que podem formar uma maioria, de dispor dos interesses/ativos da empresa de tal forma que ela e os acionistas que não participam da coerção saiam perdendo.
A responsabilidade patrimonial do administrador não resolve esse problema
Alguns advogados apontam como panaceia a disposição do Artigo 145 da Lei de Sociedades Comerciais (CA), segundo a qual o administrador é financeiramente responsável pelos danos causados à empresa. Sem dúvida, isso é verdade, mas uma retribuição post factum ao gestor não devolverá o patrimônio da empresa ao seu domínio. Na melhor das hipóteses, apenas o seu valor após muitos anos de litígio, durante o qual esta possibilidade não é capaz de levar a uma compensação real para a empresa: 1. o gestor não tem bens com os quais possa compensar os danos; 2. para responsabilizar o administrador, é necessária uma decisão da Assembleia Geral da empresa (Art. 137, parágrafo 1, item 8 da CA), e é possível que a maioria para tal decisão não seja reunida se alguns dos acionistas estiverem em conluio com o administrador que esvaziou a empresa com sua "bênção" prévia.
São exatamente as disputas sobre como lidar com os casos em que há uma transação prejudicial à empresa, celebrada por um administrador, que levaram ao início do Caso Interpretativo nº 4/2025 da Assembleia Geral das Câmaras Cível e Comercial (OGTC) do Supremo Tribunal de Cassação. A questão levantada neste caso é: "A disposição do Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos é aplicável à representação orgânica de uma sociedade comercial?". Provavelmente soa como um enigma para não advogados. "Traduzido" para a linguagem coloquial, significa se uma transação celebrada pelo gerente em evidente detrimento da empresa pode ser declarada inválida, ou seja, como se não tivesse acontecido para a empresa. Ou: se o procurador vende, por exemplo, um imóvel a um preço que é obviamente subestimado e, respectivamente, o comprador está ciente disso (o que é facilmente constatável, desde que seja um participante do tráfego civil), o vendedor representado (a empresa) pode contestar a transação e o tribunal, constatar que o preço acordado não corresponde às condições objetivas (de mercado) no momento da venda, declarará a venda inválida.
A disposição do Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos diz: "Se o representante e a pessoa com quem ele negocia chegarem a um acordo em detrimento do representado, o contrato não terá efeito sobre o representado." A controvérsia reside em saber se tal artigo é aplicável aos contratos celebrados pelo gestor da empresa, na medida em que existe jurisprudência conflitante sobre o assunto.
Em algumas das decisões judiciais emitidas sobre tais disputas, é aceita a tese de que qualquer coisa que o administrador legítimo contrate é incondicionalmente vinculante para a empresa, independentemente de causar danos ou não. Com esse entendimento, a proteção da empresa, respectivamente dos acionistas, contra as ações lesivas do administrador escolhido por eles é um assunto interno da empresa. O entendimento contrário é que, embora a transação contestada tenha sido concluída por um diretor legítimo, a outra parte deve ser responsabilizada se os termos e condições acordados levarem a uma falta de equivalência de considerações, ou seja, a danos visíveis ou facilmente identificáveis à empresa. A responsabilização é realizada impugnando-se a transação com base no "detrimento do representado" e/ou na "violação dos bons costumes" e provando no processo judicial, ao mesmo tempo, que a empresa foi prejudicada e que a parte contrária sabia ou deveria saber que o acordo específico não era justo.
A resposta justa à pergunta feita para interpretação é "Sim! A empresa lesada pode invocar o Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos". E se houver evidências suficientes de dano, conhecimento, etc. características de má conduta, a empresa tem motivos para devolver o ativo ao seu patrimônio. Porque essa é a oportunidade mais real e prática de proteção. Uma possível resposta negativa à pergunta levantada significaria que o tribunal encoraja o "roubo à luz do dia" com o argumento de que está de acordo com as limitações formais da lei. E o administrador inescrupuloso deve ser livre para esvaziar a empresa e beneficiar terceiros, incluindo partes relacionadas (alguns dos sócios, seus parentes, ele próprio).
Um dos casos, por ocasião do qual se iniciou o processo interpretativo, trata-se de uma situação em que um gerente de uma empresa assinou um contrato de trabalho, através do qual previu 12 salários de indenização (111.240 BGN) para a sua mãe, em caso de rescisão do contrato de trabalho por qualquer motivo. E, neste caso, não se trata de indenização por aposentadoria. O contrato de trabalho foi celebrado depois que a mulher já havia adquirido e exercido o seu direito à pensão.
É oportuno notar aqui que as situações em que uma sociedade comercial pode se encontrar devido à má-fé do seu gestor surgem objetivamente e independentemente do cuidado com que os sócios consideraram quem nomear como gestor e/ou como distribuem as ações entre si e outras cláusulas de salvaguarda que estão previstas nos estatutos. Um dos argumentos contra a aplicação do Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos no que diz respeito a transações injustas realizadas em nome de uma sociedade comercial é que isso acontece devido à má avaliação inicial dos acionistas sobre a personalidade do administrador. Mas toda pessoa razoável sabe que, por mais cuidadosa que tenha sido a seleção, as pessoas e as circunstâncias ao seu redor mudam.
Ao mesmo tempo, é importante ressaltar que para as transações que foram concluídas em condições que atendem às condições de mercado no momento da celebração, a hipótese do Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos não seria aplicável, mesmo que os fundos recebidos no âmbito destas transações tenham sido desviados pelo gestor e não estejam disponíveis na empresa. Transações que, embora em termos desfavoráveis para a empresa, revelam-se úteis à empresa e/ou se destinam à consecução de outros fins legítimos.
Caso contrário, argumentos formais para a "segurança do tráfego comercial" e outros clichês semelhantes, sem levar em consideração o que está acontecendo na vida real, serão encontrados, mas a vida é o que acontece enquanto alguém a coloca em um molde com base científica.
Apesar da compreensão de que a segurança/previsibilidade no tráfego tem precedência sobre a limitação da possibilidade de enriquecimento sem causa da parte que se aproveita do comportamento desleal do representante, ao mesmo tempo, as instituições do direito comercial não devem contradizer os princípios básicos da ordem jurídica relacionados com a validade dos contratos e a proibição de que violem os bons costumes. A justiça não é uma categoria subjetiva. Tem um âmbito determinável e é ela que garante a segurança jurídica do tráfego civil e/ou comercial. A troca de bens entre comerciantes não deve estar sujeita a regras diferentes das civilizadas para a equivalência de serviços, ou seja, espera-se que as transações comerciais cumpram as regras dos bons costumes e da moralidade. É este o entendimento da doutrina jurídica e da jurisprudência de muitos países europeus, incluindo a existência de atos especiais no direito da União Europeia na proteção explícita dos interesses dos participantes de uma sociedade comercial cuja quota de capital é minoritária.
O direito búlgaro reconhece os "bons costumes" como um elemento significativo da validade da transação, e quando eles não são cumpridos, o legislador previu que tal transação seja definida como "nula e sem efeito", isto é, como se não tivesse acontecido. Segundo o direito búlgaro, desde a antiguidade, a desproporcionalidade dos serviços é considerada um defeito particularmente grave da transação. Onde a falta de equivalência, se não for óbvia, é pelo menos facilmente identificável. O conceito de 'laesio enormis' [lesão enorme] é um mecanismo jurídico atual de oposição a acordos em que a equidade está comprometida, mas a sua existência é justificada pela 'liberdade contratual'.
E ao reconhecer o entendimento de que a moralidade não é obrigatória nas negociações, o tribunal não só desembarcaria da sua função principal, mas o que é pior – encorajaria a liberdade e o descaramento, disfarçados de "liberdade contratual". A autonomia da vontade das partes para determinar livremente o conteúdo do contrato é limitada pelo disposto no Artigo 9º da Lei de Obrigações e Contratos. Segundo o qual o conteúdo do contrato não deve contrariar as normas imperativas da lei e os bons costumes. O nosso direito comercial não contém uma derrogação deste princípio, inclusive tendo em vista a disposição do Artigo 288 da CA que incentiva a sua aplicação também às transações comerciais.
Não há uma definição jurídica específica para "bons costumes". O conteúdo desse conceito é formado pela totalidade das normas morais e regras éticas estabelecidas na sociedade, que expressam os pontos de vista geralmente aceitos sobre justiça, boa-fé e integridade no tráfego civil. É claro que a avaliação da contradição com os "bons costumes" deve ser feita com base nos fatos relevantes para cada caso específico, incluindo o exame dos possíveis motivos/fundamentos pelos quais, embora por meio de troca de serviços não equivalentes, a transação em questão só foi possível e no interesse exclusivo da empresa.
Ou seja, em virtude das restrições à liberdade contratual, especificadas no Art. 9º da Lei de Obrigações e Contratos, a teimosia de que uma transação assinada pelo administrador, embora visivelmente em detrimento da empresa, não pode ser inválida por força da presunção de que é inadmissível à representação orgânica (na maioria das vezes o administrador) ter outras restrições que não as expressamente especificadas na lei, é a expressão de um formalismo que é um fim em si mesmo e um incentivo franco ao não respeito e, consequentemente, à violação impune da moralidade.
Não há dúvida de que apenas a moralidade do representante legal de uma pessoa jurídica o impediria de assinar uma transação que é prejudicial à empresa e para a qual não há uma razão lógica/objetiva. A disputa é se, uma vez celebrada, tal transação está sujeita à contestação pelas partes lesadas (todos os acionistas e/ou apenas alguns deles e/ou terceiros que possam estabelecer o seu interesse legal, por exemplo, credores da empresa cujo administrador alienou o patrimônio, de forma que o credor não tem com o que se satisfazer, etc.). Os Estados Unidos, bem como a Inglaterra, permitem incondicionalmente que tais transações sejam "verificadas" pelos tribunais.
A esse respeito, a tese de que a "representação orgânica" não deveria estar sujeita às regras geralmente válidas de boa-fé e equidade deveria ser abandonada. O escopo da 'representação orgânica' das sociedades comerciais não é ilimitado e não existem argumentos jurídicos objetivos, substantivos e essenciais para justificar que é admissível que as transações celebradas pelo gestor não cumpram com a necessidade de equivalência de considerações, de ética nas negociações, de respeito pelo interesse da empresa, respectivamente dos acionistas individuais. A representação "orgânica", assim como qualquer representação, pode ser realizada de forma a causar danos intencionais (conluio com terceiros) ou em caso de abuso evidente, quando as condições são tão favoráveis que o adquirente, se estivesse de boa-fé, devesse ter duvidado da rentabilidade excessiva da transação.
Em conclusão, tal como a disposição do Art. 141, n.º 2, 3.ª frase da CA, proporciona tranquilidade à contraparte de boa-fé, na medida em que não permite à empresa invocar restrições internas perante o poder de representação do gerente que não sejam as previstas na lei, o que, consequentemente, protege o tráfego comercial quando se baseia na reciprocidade e na equivalência dos serviços, então contra um exercício abusivo de autoridade em conluio com terceiros é imperativo ser admissível opor-se à sanção do Art. 40 da Lei de Obrigações e Contratos. Se o tribunal adotar uma postura contrária na decisão interpretativa, então, embora ostensivamente argumentada com um complexo equilíbrio teórico sobre a essência da representação orgânica e da sua autonomia, praticamente colocará no medo e na incerteza qualquer pessoa jurídica na qual haja mais de um participante. Porque o roubo de ativos e o endividamento injustificado podem acontecer não só a empresas comerciais, mas também a pessoas jurídicas sem fins lucrativos.