Ltd. 57929-12-24 Anônimo vs. Anônimo - parte 13

Juíza Gila Kanfi-Steinitz:

Li a opinião abrangente do meu colega, o juiz D.  Barak-Erez, e não posso me juntar à conclusão dela.  Se minha opinião for ouvida, conforme detalhado abaixo, rejeitaremos o recurso.

1. Como em qualquer caso em que a questão da paternidade de qualquer um dos litigantes esteja em jogo, o caso diante de nós também detalha os fios emocionais. Parece que isso é ainda mais verdadeiro em nosso caso, considerando as difíceis circunstâncias médicas que levaram à incapacidade do apelante de exercer a paternidade biológica; os óvulos fertilizados sendo a "última chance" disponível para eles para a parentalidade genética; E as questões que surgem sobre a conduta adequada das partes - todas essas são circunstâncias que intensificam o peso emocional do caso.  Naturalmente, não é possível, e não é apropriado, ignorar o aspecto humano-emocional do caso e os sentimentos que ele provoca.  No entanto, quando decidimos a disputa, a única ferramenta à nossa disposição é a lei: nem emoção nem inclinação do coração.  Isso deve ser lembrado e mencionado comoum bar no começo.
2. Estes, em resumo, são os fatos do caso, que foram detalhados detalhadamente na opinião de meu colega: o apelante e o recorrido 1 (doravante: o recorrido; e juntos: o casal) tiveram uma relação matrimonial por cerca de dois anos, sem se casarem. Durante o relacionamento, foi descoberto um tumor maligno no corpo da apelante, que exigiu cirurgia para remover seu ovário e o início de tratamentos de quimioterapia que poderiam ter prejudicado sua fertilidade.  Como resultado, e antes do início do tratamento médico, a recorrente foi recomendada a passar por um procedimento "emergencial" de preservação da fertilidade, que ela passou com a acompanhamento do recorrido e com a participação dele como seu cônjuge.  A recomendação médica dada ao casal foi fertilizar metade dos óvulos que seriam extraídos no esperma do respondente, e congelar a outra metade sem fertilizá-los.  Na verdade, não há disputa de que, para iniciar o processo, o casal assinou uma "declaração juramentada" diante de um advogado cuja redação lhes foi entregue no hospital.  A declaração declara, entre outras coisas, que cada um dos cônjuges tem o direito de retirar unilateralmente seu consentimento para continuar o processo de fertilização até a etapa de retorno dos óvulos fertilizados ao útero da mulher.  Como parte da primeira fase de extração, apenas três óvulos normais foram extraídos e, por essa razão - por recomendação dos médicos e com o consentimento do casal - todos foram fertilizados com o esperma do respondente.  Pouco depois, a condição médica da recorrente piorou, o que levou à interrupção de outra rodada de coleta de óvulos em que ela começou, e posteriormente à remoção do útero e do intestino remanescente.  Cerca de oito meses após o término do processo de preservação da fertilidade, o recorrido informou ao recorrente sobre sua decisão de encerrar o relacionamento matrimonial entre eles.  Desde então, ele se casou com outra mulher e trouxe filhos com ela, enquanto a apelante não se casou nem tem filhos próprios.  Anos após o ocorrido descrito, a apelante pediu para exercer a única oportunidade disponível para a parentalidade genética - devolvendo os óvulos fertilizados no esperma da ré ao útero de uma barriga de aluguel.  O hospital não permite isso na ausência do consentimento do réu; que se recusa a fazê-lo.  Daí a necessidade da nossa decisão.
3. Meu curso de ação será o seguinte: começarei com uma observação preliminar sobre a semelhança e diferença entre o caso Nachmani e o caso diante de nós, e a implicação da decisão ali, se é que houve, sobre o caso diante de nós; Em seguida, examinarei o status da "declaração juramentada" assinada pelo casal como um contrato vinculativo; a partir daí, discutirei a posição do meu colega de que a conduta do recorrido após a assinatura é capaz de alterar o conjunto de acordos entre as partes; continuarei com o argumento de que o recorrido fez uma declaração falsa na qual o recorrente se baseou, o "silenciamento" dele para impedir que ele consentisse o uso dos óvulos fertilizados; Vou concluir com algumas observações finais.

Entre o caso Nachmani e o nosso caso

4. Como meu colega observou, a última vez que este tribunal foi obrigado a decidir em circunstâncias semelhantes - embora diferentes em aspectos importantes, como será esclarecido - foi há cerca de três décadas, no conhecido caso Nachmani (Audiência Civil Adicional 2401/95 Nachmani v. Nachmani, IsrSC 50(4) 661 (1996) (doravante: o caso Nachmani); precedeu a decisão na audiência adicional, a decisão no recurso: Recurso Civil 5587/93 Nachmani v.  Nachmani, IsrSC 49(1) 485 (1995) (doravante: o caso Nachmani I)).  Nesse caso, estávamos falando de um casal que, tendo em conta a perda da capacidade da mulher de conceber após uma cirurgia que passou, criou juntos - como parte de um procedimento de FIV - óvulos fertilizados, que planejavam devolver ao útero de uma barriga de aluguel.  Para implementar seu plano, que enfrentou várias dificuldades legais, os dois travaram uma longa batalha legal.  No entanto, ao final desse processo, e antes de iniciarem um relacionamento com uma barriga de aluguel, o casal se separou.  A mulher pediu para usar os óvulos fertilizados como a última forma de realizar a paternidade genética.  O homem, que desde então teve filhos com outra mulher, recusou.

Apesar das semelhanças marcantes, não acredito que exista nenhuma Nachmani para ajudar na nossa decisão.  Como será esclarecido abaixo, uma análise das opiniões dos juízes da maioria mostra que havia um ponto comum de partida para a discussão Falta de consentimento explícito do casal sobre o destino dos óvulos fertilizados em caso de separação do casal.

5. Na segunda audiência realizada no mesmo caso, as canetas de onze juízes foram quebradas, que acabaram decidindo a favor da mulher por maioria de sete a quatro. Quase todos os juízes seguiram caminhos diferentes para sua decisão, com alguns dos juízes da maioria abrindo caminhos para si mesmos que não se baseavam explicitamente na lei, mas nas percepções de justiça no caso individual (veja, por exemplo, a opinião do juiz Goldberg, pp.  728-729; do juiz Turkel, p.  735; e do juiz Bach, pp.  742-744; veja também David Head, "Justice and Moral Justice - An Further Study of the Nachmani Case," Mishpatim 29, 507; 525 (1998) (doravante: Echo, Mishpat Tzedek)).  A principal determinação na qual a opinião da maioria se baseou é que, em um caso em que a mulher não tem outra possibilidade de exercer a paternidade genética, enquanto o homem já exerceu a paternidade, está em jogo o direito da mulher à paternidade, em oposição ao direito do homem de não ser pai de filhos nascidos dos óvulos fertilizados; quando prevalece o primeiro direito, sendo mais importante, (veja, por exemplo, o caso Nachmani , nas pp.  702-703, 719-720, 737, 759-760; Deve-se notar que, em casos semelhantes discutidos na jurisprudência desde então, nos quais os autores já tinham filhos próprios ou podiam ter filhos de forma que não envolvia o uso dos óvulos fertilizados, a balança foi decidida contra eles, veja: em Tax Appeal 7185/10 Anonymous v.  Anonymous [Nevo] (7 de fevereiro de 2011); Caso de Família (Família Chai) 25008-11-16   Z-S v.  S.  [Nevo] (25 de dezembro de 2017)).  Foi esse equilíbrio de direitos que esteve no cerne da decisão.
6. Vou comentar, porque minha opinião é diferente. Embora uma mulher não tenha outra forma de realizar sua paternidade genética senão por meio dos óvulos fertilizados, sua reivindicação não é um direito, em princípio, à paternidade, mas sim a um certo direito à paternidade para aqueles descendentes que nascerão dos óvulos e espermatozoides do homem - paternidade que, nas circunstâncias, implica implicações para os direitos do homem (veja também a opinião do presidente Barak no caso Nachmani, ibid., p.  790).  Por essa razão, não é possível determinar a priori que o direito da mulher de criar a mãe dessa forma supere o direito do homem de não ser pai, e o equilíbrio entre os direitos deve ser estabelecido de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso (ver: Haim Ganz, "The Frozen Embryos of the Nachmani Couple: A Response to Andrei Marmor," Iyunei Mishpat 19(2) 453, 462 (1995)).

Junto com o reconhecimento do dano a uma mulher incapaz de exercer sua paternidade, a gravidade da lesão para um homem que é forçado a criar a mãe contra sua vontade não deve ser subestimada.  A paternidade é uma das experiências formativas na vida de uma pessoa, e forçá-la contra sua vontade - mesmo que neutralizemos suas consequências legais - carrega consigo um peso moral e emocional pesado que a acompanhará por toda a vida (veja Tribunal Superior de Justiça 4077/12 Anônimo v.  Ministério da Saúde, IsrSC 66(1) 274, 314-318 (2013) (doravante: o Doador de Esperma); Em um Recurso Fiscal 4181/22 Anônimo vs.  Anônimo, parágrafo 5 da minha opinião [Nevo] (19 de maio de 2024) (doravante: o Assunto Golpe de Paternidade)).  Em ambos os casos, está em jogo a autonomia da vontade do indivíduo derivada do direito à dignidade - a liberdade dada a cada pessoa para controlar seu próprio destino por meio de suas escolhas e para ser "o autor de sua história de vida" (Matter Golpe de Paternidade, no parágrafo 5 da minha opinião; Interesse Doador de Esperma, nas pp.  314-320); E podemos distinguir da opinião expressa no artigo de Dafna Barak:Erez "Sobre simetria e neutralidade: Seguindo O Caso Nachmani" Estudos de Direito 20(1) 197 (1996) (doravante: Barak-Erez, Sobre a Simetria)).

7. No entanto, mesmo que assumamos que o direito da mulher à paternidade é mais importante do que o direito do homem de não ser pai, essa determinação por si só não estabelece uma base legal para que ela use óvulos fertilizados a partir do esperma de um determinado homem, nem é obrigação legal do homem permitir isso. Para esse fim, é necessária uma fonte normativa clara - em direito ou em acordo - que estabeleça tal obrigação legal (nesse sentido, minha opinião é semelhante à expressa pelos juízes da minoria no caso Nachmani, e veja lá nas pp.  697, 771, 781; e veja também Haim Ganz, "The Frozen Embryos of the Nachmani Couple," Iyunei Mishpat 18(1) 83, 99-101 (1993)).
8. De qualquer forma, não vejo necessidade de elaborar essa análise, já que isso não é necessário em nosso caso. No caso Nachmani , os juízes da maioria precisavam de um equilíbrio de direitos, diante do que percebiam como um "vácuo normativo", ou seja, a falta de uma norma jurídica relevante que pudesse servir de base para uma decisão (veja, por exemplo, o caso Nachmani, pp.  723, 760-761).  Veja também Echo, Mishpat Tzedek, p.  511).  Em particular, os juízes apontaram a ausência de legislação que regulasse a possibilidade de um dos cônjuges retirar seu consentimento para o uso dos óvulos fertilizados em caso de separação ou outra mudança de circunstância, e, mais importante para nossos propósitos - a ausência de contrato ou consentimento explícito das partes neste caso.
   Meu colega, o juiz Barak-Erez, acredita que não há diferença real entre nosso caso e o caso Nachmani, quando também "houve acordos assinados pelo casal que exigiam o consentimento de cada um deles para a inserção dos embriões." Segundo ela, isso não foi controverso, nem mesmo entre os juízes da maioria, que, mesmo assim, decidiram como decidiram.  Essa afirmação, com todo respeito, é minha aos meus olhos.  No nível factual, o acordo ao qual meu amigo se refere - assinado entre o casal Nachmani e o instituto de barriga de aluguel - não abordou a questão do consentimento do casal para a devolução dos embriões.  De fato, outro acordo com o instituto de barriga de aluguel, que pretendia resolver essa questão, "[]deveria ter sido assinado ali pela Nachmani e não foi assinado" (Nachmani,   691).  Ênfase adicionada; Veja também ibid., p.  768).  Além disso, meu colega baseia-se em uma única declaração do juiz Y.  Zamir em sua opinião, segundo a qual, no acordo assinado entre o casal Nachmani e o hospital, foi determinado que "o hospital não tem permissão para entregar os óvulos a um contra a vontade do outro" (ibid., p.  780).  No entanto, essa determinação não só não se reflete nas demais opiniões, como também contradiz diretamente o que está ali declarado.  O ponto factual de partida no caso Nachmani, que paira sobre as muitas páginas da decisão, foi que nenhum acordo foi elaborado regulando o uso dos óvulos fertilizados (veja, por exemplo, e sem exaustar, a opinião da juíza T.  Strasberg-Cohen, na p.  691, bem como sua opinião no caso Nachmani I, na p.  497; a opinião do juiz T.  E.  Tal, na p.  706; a opinião da juíza T.  Or, nas pp.  763-764; Opinião do juiz D.  Dorner, p.  717).

O ponto de partida mencionado também foi expresso na literatura jurídica, que mencionava a falta de consentimento explícito do casal no caso Nachmani Sobre o destino dos ovos fertilizados em caso de separação, dado como certo (veja o plural: Yehezkel Margalit Determinando a Paternidade Legal por Consentimento Em Israel 137 (2023) (adiante: Margalit); Nili Cohen "Consentimento e contrato envolvidos na procriação" O Livro de Gabriela Shalev - Estudos sobre a Teoria dos Contratos 331, 339-340 (Yehuda Adar, Aharon Barak, Effi Zemach, eds., 2021).  Na verdade, até minha amiga, em um artigo acadêmico que ela escreveu após o julgamento no Nachmani I, observou que: "Uma das questões que o tribunal deliberou foi: O casal Nachmani concordou sobre o destino dos óvulos fertilizados em caso de separação entre eles? Não há contestação de que eles não concordaram explicitamente que o processo de barriga de aluguel continuaria mesmo assim, mesmo que eles se separassem.  Também não há contestação de que não houve acordo explícito em contrário." (Barak-Erez, Sobre a Simetria, nas pp.  212-213).
Vou acrescentar que No nível jurídico, a mesma declaração única do juiz Rouxinol, serviu como apoio para sua conclusão de que esse acordo deveria ser respeitado, e decidiu a favor do homem.  Em outras palavras, no máximo, isso apoia Na opinião minoritária Nesse caso Nachmani Também foi decidido pelo juiz Rouxinol.  Quanto aos juízes da maioria, eles não escolheram ignorar um acordo que exige um acordo contínuo, mas acreditaram - com razão ou sem - que tal acordo não existia.

9. Esse ponto - que é central - é a diferença decisiva entre nosso caso e o caso Nachmani. Em contraste com a situação aí, em nosso caso há um consentimento explícito do casal que permite que cada um retire seu consentimento ao processo de FIV até a fase de inserir os óvulos fertilizados no útero do recorrente.  Esse consentimento estava fundamentado por escrito em uma "declaração juramentada" que eles assinaram antes de um advogado realizar o procedimento de fertilização.  Esse acordo não foi contestado em um processo que ocorreu nos tribunais inferiores, e também é o foco do processo que temos diante de nós.
10. Antes de voltarmos nossa atenção para a "declaração juramentada", que é o principal, vale mencionar outro aspecto importante que distingue nosso caso do caso Nachmani - que se relaciona às circunstâncias em que o procedimento de fertilização foi realizado. Enquanto no caso Nachmani, o casal tomou a decisão consciente de trazer uma criança ao mundo por meio da FIV, e até trabalhou com determinação e total discrição ao longo dos anos para promover esse objetivo, até a separação, o casal nunca decidiu ter um filho juntos.  O procedimento de fertilização foi, de fato, imposto ao casal em um processo de emergência devido à condição médica especial do recorrente, e foi realizado em poucos dias para tentar "salvar sua fertilidade" (ver: o interrogatório do médico na página 13 da ata da audiência do Tribunal Distrital de 30 de outubro de 2024 (doravante: o interrogatório do médico)); quando, no auge da época, não houve discussão entre eles sobre as várias situações que a fertilização provavelmente os convocaria no futuro.  Na verdade, segundo o réu, foi o mesmo acordo, cujas disposições lhe deixaram uma abertura de retiro, que lhe permitiu participar do processo de fertilização.  Voltarei a essa questão mais adiante.
11. Para resumir este capítulo: uma vez que há um acordo escrito e explícito entre as partes em nosso caso, não há outra base comum que justifique a adoção do método de equilíbrio dos direitos, como foi feito no caso Nachmani. O ponto de gravidade da decisão, portanto, se desloca para o exame da declaração juramentada.  Portanto, voltemos ao nosso assunto e concentremos nosso olhar no status e validade do affidavit.

Sobre a declaração juramentada

12. A "declaração juramentada" assinada pelo casal não é um detalhe técnico que acompanha o procedimento de fertilização, mas sim o documento fundamental sobre o qual todo o processo se baseia. Como descrito, no momento da consulta com o médico responsável, antes do início do procedimento de fertilização, o médico entregou ao casal um documento intitulado "Affidavit", que foi redigido pelo hospital.  O casal foi obrigado a assinar esse documento na frente de um advogado, como condição para iniciar o processo de fertilização.  No affidavit, declararam, entre outras coisas, que sabiam que, após a inserção dos óvulos fertilizados no útero da mulher, não seria possível retirar-se unilateralmente do acordo (parágrafo 4 do affidavit) - e o seguinte não é de forma alguma: até essa data, cada um deles pode retirar seu consentimento inicial para o uso dos óvulos fertilizados; E então - essa opção não existe mais (esse arranjo, segundo o qual o consentimento contínuo do casal é necessário para o uso dos óvulos fertilizados, será referido daqui em diante: um acordo de consentimento contínuo).
13. A declaração juramentada é um documento legal vinculativo na relação entre os cônjuges. Seu título não dita sua essência, e sua importância jurídica deriva do cumprimento dos requisitos da Lei dos Contratos para a criação de um contrato, e da orientação das partes conforme refletido no documento.  A questão central é "se as partes decidiram criar obrigações legais que concedam direitos e impõem deveres no campo do direito" (Civil Appeal 3833/93 Levin v.  Levin, IsrSC 88(2) 862, 869 (1994)).  Embora minha colega, a juíza Barak-Erez, de fato não conteste o status da declaração juramentada como um contrato jurídico vinculativo entre as partes (parágrafo 81 de sua opinião), segundo ela, "a questão sobre o status legal deste documento não é nada simples" (parágrafo 75 de sua opinião).  Na minha opinião, não há dificuldade em determinar que este é um contrato vinculativo.  Uma análise da declaração - com todas as sete seções - mostra que seu interesse total está em regular os aspectos legais do processo de fertilização.  Seu objetivo claro era organizar antecipadamente a relação entre as partes como condição estabelecida pelo hospital para o início do processo; Assim, seu trabalho também se concentra no relacionamento entre o próprio casal, e não apenas no nível da relação entre eles e o hospital.  Além disso, foi a assinatura do casal na declaração que possibilitou a abertura do processo, e foi por outro lado que criou os direitos e obrigações do casal.
14. De fato, deve-se admitir que a declaração juramentada não foi redigida de forma ideal. É possível que, diante do peso das decisões envolvidas na FIV, teria sido apropriado formulá-la, e em particular a seção 4, que trata da retirada do consentimento, em uma linguagem mais positiva e clara.  No entanto, não há alegação de que alguma das partes não tenha compreendido seu conteúdo, e a forma como se comportaram em nível factual mostra que compreenderam bem o conteúdo.
15. Nesse contexto, deve-se enfatizar que este não é um "formulário de consentimento" médico rotineiro assinado depois nos corredores do hospital. De acordo com a exigência, o casal levou a declaração juramentada consigo, a assinou na frente de um advogado e só depois a devolveu ao hospital.  E não só isso.  A partir do depoimento do réu e do médico sobre a forma como ele se comportou nessas reuniões, sabe-se que o conteúdo do acordo foi explicado ao casal e, em particular, foi explicado que o consentimento de ambos é necessário em todas as etapas do processo até a fase de retorno (veja o interrogatório do recorrido, nas páginas 13-14 da transcrição da audiência do tribunal de família de 31 de janeiro de 2022 (doravante: o interrogatório do recorrido); e o interrogatório do médico nas pp.  13-14).  Ao contrário da posição do meu colega, não acredito que o fato de o texto da declaração juramentada ter sido fornecido ao casal pelo hospital, ou de trazer os emblemas do hospital ou do fundo de saúde, diminua seu status como contrato vinculativo na relação entre os próprios cônjuges (veja e compare: Binyamin Shmueli e Yehezkel Margalit, "O Direito à Paternidade na Perspectiva do Direito Privado: Entre a Lei dos Direitos do Paciente e a Lei de Negligência e Contratos - Compensação pela Retirada do Consentimento para Fertilidade e Tratamentos de Fertilidade" Lei e Provérbios 27:1, 61 (2023)).
16. E, finalmente, as intenções conjuntas das partes também são bem estudadas no nível subjetivo, enquanto fica claro pelo curso dos eventos descritos que tanto o recorrido quanto o recorrente entraram no processo de fertilização sabendo que o arranjo legal aplicável aos óvulos fertilizados é um acordo de consentimento contínuo. Nenhum deles levantou uma alegação real de que seu consentimento para esse arranjo foi dado sem saber, ou que havia algum defeito no testamento ou outro defeito que afetasse sua validade.  Além disso, a própria Recorrente insistiu na Recorrida que o acordo que assinaram era um acordo de consentimento contínuo, enquanto em uma conversa entre os dois ela disse à Requerida : "Você sabe muito bem, também assinamos um documento, isso é algo que requer a aprovação de ambos" (conversa de 11 de outubro de 2020).  De fato, pouco depois da separação do casal, e novamente antes do ajuizamento da reivindicação, a apelante procurou o recorrido e pediu seu consentimento para usar os óvulos fertilizados - com a compreensão de que era necessário que ela os usasse.
17. Comentarei mais do que o necessário que, mesmo que eu assuma que a declaração tem a intenção, antes de tudo, de regular a relação entre o casal e a instituição médica, e mesmo que haja quem diga que ela não deve ser considerada a questão completa como um contrato legal vinculativo, ainda assim deve ser lembrado que a declaração incorpora as expectativas legítimas do casal, e eles tinham direito de confiar nela. Se não tivesse sido assinado, quem teria argumentado que o réu estaria disposto a participar do processo de fertilização como fez?
18. Vale ressaltar que o acordo contratual que fundamenta o processo de fertilização em nosso caso não está 'desvinculado' do direito geral, mas sim se integra a uma abordagem normativa mais ampla, que está ancorada tanto no direito israelense quanto no direito comparado. Assim, a declaração assinada pelo casal reflete em grande parte o arranjo legal escolhido no Regulamento de Saúde Popular (FIV), 5747-1987, em relação à relação entre o casal e a instituição médica - o que consagra a necessidade do consentimento informado de cada um dos cônjuges para cada uma das etapas do processo (ver Regulamento 14 e Regulamento 8(3) desses Regulamentos; e o que foi declarado no caso Nachmani , nas pp.  777-778).  Considerando a importância das decisões envolvidas na FIV, bem como a possibilidade de usar os óvulos fertilizados muitos anos após o procedimento de fertilização, um arranjo que exija consentimento contínuo em vez de consentimento único e irrevogável é um arranjo necessário e apropriado, pelo menos por padrão.  Este é um processo matrimonial contínuo, cujo propósito é trazer uma criança para um mundo em que ambos os parceiros sejam os pais, daí a necessidade de consentimento renovado e informado em todas as etapas do processo de fertilização.

Essa posição também foi apoiada pelo relatório do Comitê Aloni, um comitê público nomeado em 1991 para examinar a questão da FIV.  O comitê recomendou por unanimidade que "Na ausência do consentimento conjunto e contínuo do casal, nenhum uso será feito de óvulos fertilizados congelados", enquanto observa que isso é verdade mesmo quando um dos cônjuges não tem outra forma de realizar a paternidade genética, já que "Um homem ou mulher não pode ser forçado à paternidade ou maternidade contra sua vontade, mesmo que tenha dado seu consentimento inicial sobre o assunto" (Ministério da Justiça Relatório do Comitê Público-Profissional para Examinar a Questão da FIV 36 (1994)).

19. Nesse contexto, deve-se notar que a posição que exige consentimento contínuo para o procedimento de FIV foi adotada na legislação inglesa em legislação primária: a Lei de Fertilização e Embriologia Humana, 1990, c. 37, §3, 4 & 8, sch.  3 (Reino Unido)), e foi até implementado pelos tribunais no caso Evans - um assunto que apresenta claras semelhanças com o caso em nossa frente.  Nos julgamentos proferidos no caso, inclusive pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, destacou-se que um acordo de consentimento contínuo tinha como objetivo proteger os direitos fundamentais das partes à dignidade, autonomia e liberdade de escolha; garantir que o processo de parto seja baseado na vontade livre e contínua; e impedir a imposição de uma relação parental a uma pessoa contrariando os ditames de sua consciência e vontade atuais (Evans v.  Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), 962; Evans v.  Amicus Healthcare Ltd [2004] EWCA Civ 727, em particular no parágrafo 110; Evans v.  Reino Unido, 6339/05, Eur.  Ct.  R., 27 (2007); para uma revisão dos arranjos em prática em diferentes países, veja ibid., p.  14).  O acordo de consentimento contínuo, que portanto é uma norma adequada, não permanece em nosso caso como mero princípio abstrato; Ela foi explicitamente fundamentada em uma declaração assinada pelo casal, tornando-se assim uma obrigação contratual válida.
20. A visão de que o consentimento explícito dos cônjuges deve ter força vinculante - na medida em que não contradigam a política pública - encontra apoio na lei americana. Assim, em uma série de decisões proferidas em circunstâncias semelhantes, os tribunais estaduais dos Estados Unidos adotaram uma abordagem chamada "Abordagem Contratual".  De acordo com essa abordagem, quando o casal firmou acordos regulando o destino dos óvulos fertilizados que criou, e na medida em que o conteúdo desses acordos não contradiz a política pública, eles devem ser validados e aplicados (veja, por exemplo, Kass v.  Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y.  1998) (doravante: o caso Kassas); In re Marriage of Dahl, 194 P.3d 834, 840 (Or.    App.  2008); Roman v.  Roman, 193 S.W.3d 40, 50 (Tex.  App.  2006)).  Na base dessa abordagem está o conceito de que os casais devem ser incentivados a organizar antecipadamente, com consentimento informado, possíveis cenários antes de entrarem em um procedimento conjunto de FIV - de forma a maximizar sua autonomia e minimizar futuras disputas; e que esse peso decisivo deveria ser dado ao desejo explícito dos partidos em eleições tão profundas e transformadoras como as da pauta (Kass, p.  180.  Para uma abordagem diferente, veja In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768 (Iowa 2003).  Para saber mais sobre as várias abordagens junto com o suporte à abordagem contratual, veja, por exemplo, Benjamin C.  Carpenter, Esperma Ainda É Barato: Reconsiderando a Abordagem Masculina da Lei para Disputas Embrionárias após Trinta Anos de Jurisprudência, 34 Yale J.L.  & Feminismo 1, 13-29 (2023)).

Em um artigo entre parênteses, observo que há quem acredite que uma posição que permite conceder consentimento irrevogável a todas as etapas do processo de fertilização é uma posição contrária à política pública.  Assim, por exemplo, no caso de Nachmani O Presidente observou Relâmpago Porque, na visão dele, "Se uma das partes tivesse renunciado antecipadamente à necessidade de consentimento próprio em todas as etapas do processo, essa renúncia teria sido uma violação da política pública.  A política pública exige que o processo de fertilização - que é um processo único e íntimo, cujo fruto final é o filho conjunto das partes - nascerá apenas por acordo mútuo 'até o fim.'" (p.  790 do julgamento).  Assim também Nesse caso Evans Ênfase Juiz do Tribunal de Apelações, Juiz Arden Porque "Em meu entendimento, seria contrário à política pública que os tribunais aplicassem acordos que permitam o uso de material genético" (Veja também uma decisão proferida pela Suprema Corte de Massachusetts, na qual foi decidido que Um acordo que obrigue uma das partes a ser pai contra sua vontade é contrário à política pública e é nulo e sem efeito:A.Z.  v.  B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass.  (2000)).

21. Ao contrário do que decorre dos argumentos do recorrente, o peso considerável do direito à paternidade não se sobrepõe aos acordos das partes. Aceitar essa posição significa um esvaziamento planejado dos consentimentos do casal e fechar a porta para que o casal regule antecipadamente suas preferências quanto ao uso de óvulos fertilizados em caso de separação ou mudança de circunstância.  Intervenção judicial desse tipo prejudicará gravemente a autonomia das partes para moldar suas vidas, especialmente em áreas sensíveis e íntimas da procriação e paternidade (ver também: Margalit, nas pp.  113-114).  Além de respeitar a autonomia do casal, interferir em seus acordos contratuais também prejudicará severamente a certeza e a estabilidade legal, a capacidade de confiar no consentimento das partes e pode até servir como um impedimento para recorrer a procedimentos de FIV.  Isso acontecerá, por exemplo, se um casal souber que, diante da possível perda da capacidade reprodutiva de um deles, seu consentimento explícito antecipado para um acordo de consentimento contínuo não será respeitado - de modo que a paternidade pode ser imposta a eles mesmo anos após a data da separação.
22. E antes de concluir este capítulo, acrescento que, na minha opinião, mesmo na ausência da "declaração juramentada", e em consideração das circunstâncias do procedimento de preservação da fertilidade do recorrente, não se pode considerar que o recorrido consentiu antecipadamente todas as etapas do processo de fertilização até o nascimento de uma criança. Como descrito, embora tenha sido a fertilidade do recorrente que estava por trás do caso, o casal nunca concordou em realizar um procedimento de FIV para trazer uma criança ao mundo.  Antes do processo de fertilização, o casal não considerava começar uma família, trazer uma criança ao mundo ou planejar a unidade familiar.  De qualquer forma, eles não prestavam atenção ao destino dos óvulos fertilizados que controlavam vários eventos que a vida poderia exigir, como a dissolução do relacionamento.  O réu também nunca expressou consentimento ou desejo de ser pai ou mãe e, segundo ele, "eu nunca falei com ela sobre filhos" (interrogatório do réu, p.  21).  Tudo o que ele concordou foi fertilizar os óvulos com seu esperma "para ter a opção, se e quando nosso relacionamento continuar existindo" (ibid., p.  33).  O médico também testemunhou: "Não houve nenhuma conversa sobre gravidez [...] Na reunião, conversamos sobre como tentar salvar a fertilidade dela.  Foi só sobre isso que conversamos.  Precisamos falar sobre gravidez ou parto.  Esta é uma situação em que tentamos tomar o que ainda é possível, para que talvez no futuro se beneficie disso" (O interrogatório do doutor, p.  13).  O casal, que se concentrou na recuperação do recorrente, não sabia qual dia daria à luz e não trouxe o assunto para discussão.  O réu cooperou com o processo de preservação da fertilidade, deixando essas questões para o futuro, baseando-se no acordo que lhe concedia o direito de se retirar do processo a qualquer momento (interrogatório do recorrido, pp.  13-14).  Nesse contexto, é difícil chocar que o réu tenha sido forçado a completar o processo de fertilização até o fim.  Ele não deu seu consentimento para isso.
23. Assim, o ponto de partida para a discussão jurídica é que as partes recorreram ao processo de fertilização sabendo que o arranjo legal aplicado em relação aos óvulos fertilizados é um acordo de consentimento contínuo, e que em qualquer etapa até que os óvulos fertilizados sejam devolvidos ao útero, poderão retirar seu consentimento. Esse acordo contratual é, portanto, a base da nossa discussão, e são necessárias razões de peso para nos desviar dele.

Alterando o conjunto de acordos

24. Segundo meu colega, o conjunto de acordos entre os cônjuges não estava esgotado quando eles assinaram a declaração juramentada. Segundo ela, "a conduta do recorrido nas etapas posteriores da assinatura da declaração atesta uma mudança no conjunto de acordos entre ele e o apelante".  Essa mudança, segundo a alegação, reflete-se tanto na decisão de aceitar a recomendação médica atual para fertilização dos três óvulos do recorrente, quanto em se desviar da original para fertilizar apenas metade dos óvulos; O recorrido encorajou a recorrente, após ela ser informada da necessidade de uma histerectomia, quando ele mencionou que ainda tinham a opção de usar os óvulos fertilizados por uma mãe de aluguel.  A partir disso, meu colega conclui que o respondente não pode mais retirar o consentimento que deu para usar os óvulos fertilizados.
25. Quero enfatizar desde o início que a própria apelante não faz nenhuma reivindicação explícita por uma alteração posterior nos acordos das partes. Seu principal argumento é diferente: segundo ela, a conduta do réu - que já sabia no momento da fertilização que não pretendia dar consentimento para o uso dos óvulos fertilizados, mas o escondeu dela - o silenciou para que não os recusasse a usá-los.  Esse argumento baseia-se, na verdade, na compreensão de que, na base do processo de fertilização, havia um acordo de consentimento contínuo e não um acordo de consentimento prévio para todas as etapas do procedimento; E que é necessário um motivo real para desviar dessa ordem.  Vou discutir esse argumento abaixo.
26. De fato, a lei reconhece a possibilidade de alterar um acordo por meio de conduta que atrasa sua conclusão, mas isso ocorre apenas quando a suposta mudança é sustentada por evidências suficientes que mostram que as partes conscientemente e conjuntamente aceitaram a referida mudança (Civil Appeal 4059/21 Gedalya v. Israel Land Authority, parágrafo 26 [Nevo] (29 de agosto de 2023)).  Uma jurisprudência profunda no direito contratual afirma que "não é fácil deduzir pela conduta das partes o desejo de alterar o contrato entre elas" e que "quando se trata de uma alteração em um contrato escrito na forma como as partes até sua conclusão, é lícito que a conduta das partes do contrato reflita a intenção de se desviar das disposições do contrato", ou seja, "um desejo coeso, uma intenção séria de celebrar o contrato e decisividade".  Isso de forma a permitir estabelecer a conclusão de que as partes não pretendiam cumprir o contrato conforme acordado desde o início (Recurso Civil 4956/90 Pazgas Marketing Company em Apelação Fiscal v.  Gazit HaDarom Ltd., IsrSC 46(4) 35, 41 (1992); Gabriela Shalev Contract Law - Parte Geral 221 (2005) (adiante Shalev, Direito Contratual)).  Entre os testes usados para identificar uma mudança de comportamento realizada pelas partes em um contrato está a consciência das partes sobre essa mudança; a duração do comportamento e se ele é um padrão contínuo; a natureza da mudança e o grau de sua desvio em relação ao contrato escrito; o grau de investimento na redação do contrato original e muito mais (ver Shahar Lifshitz e Elad Finkelstein, "Contrato e Relações - O Caso de uma Mudança no Comportamento Contratual", livro de Gabriela Shalev Iyunim Be-Contract Theory 567, 574-589 (Yehuda Adar, Aharon Barak e Effi Zemach, eds., 2021)).
27. Não encontrei nenhuma base probatória real para a alegação de que a conduta do recorrido na fase após a assinatura da declaração indica seu acordo de que o apelante teria direito de usar os óvulos fertilizados mesmo sem seu consentimento; nem que ele tivesse a intenção de se desviar das disposições da declaração juramentada. Esse consentimento, que é atribuído retroativamente a ele com base em sua conduta, constitui uma mudança material em relação ao consentimento original e, de fato, retira o terreno da própria declaração juramentada.  É evidente que o ônus de provar tal mudança fundamental recai sobre quem a reivindica; O ônus que o recorrente não cumpriu nem de forma aproximada.  Consentimento explícito e informado - certamente não há consentimento em nosso caso; nem mesmo consentimento implícito, na ausência de qualquer evidência direta ou indireta de que o réu renunciou à estipulação explícita que exigia consentimento contínuo para o uso dos óvulos fertilizados.
28. Não vi a fertilização dos três óvulos no esperma do réu como um desvio do consentimento prévio entre o casal, e ainda mais do consentimento escrito (que não era necessário para a forma como a fertilização foi realizada). Para começar, as partes agiram de acordo com as recomendações médicas sobre fertilização.  Foi assim que agiram quando foi recomendado fertilizar metade dos ovos; Foi assim que agiram quando foi recomendado fertilizar todos os óvulos.  Também deve ser lembrado que, na fase de fertilização dos óvulos, as partes sabiam que outra rodada de extração era esperada, na qual os óvulos não fertilizados seriam congelados.  O réu testemunhou: "Para mim, eu sabia que também haveria ovos.  No estágio após a fertilização desses embriões, ela já havia iniciado outro tratamento e o objetivo era ter óvulos próprios; fiquei surpreso ao saber [...] que ela foi impedida de fazer esses tratamentos e que precisava ser submetida à cirurgia com urgência" (interrogatório da entrevistada, p.  19).  Seu depoimento foi apoiado pelo depoimento do médico responsável, que observou que outra bombeamento estava planejada para dezembro de 2015, mas após 10 dias de tratamento com injeção, o tratamento foi interrompido por ordem dos médicos dela (interrogatório do médico, p.  11).  Assim, a escolha de fertilizar os óvulos na primeira rodada não apenas não alterou o acordo contratual entre as partes (e deve-se notar que a própria apelante observou que a recomendação inicial estava sujeita ao número de folículos a serem recebidos, e veja o parágrafo 9 da declaração de reivindicação), como também não alterou a forma como as partes viam o processo de fertilização como um todo.  De qualquer forma, essa escolha não expressou qualquer acordo por parte do recorrido em renunciar ao direito de se retirar do acordo até a fase de
29. Quanto ao incentivo da recorrida à recorrente, depois que ela foi informada da necessidade de uma histerectomia, quando ele mencionou que ainda tinham a opção de usar os óvulos fertilizados por meio de uma mãe de aluguel - no máximo isso pode afetar o consentimento das partes quanto à questão da capacidade de usar os óvulos fertilizados, mas não vi como as coisas acima mencionadas podem alterar o consentimento das partes quanto à necessidade do consentimento contínuo de ambos os cônjuges para usar os óvulos fertilizados.
30. Concluímos que a conduta tardia do réu, que atesta uma mudança em seu consentimento por escrito, e sua renúncia ao acordo contínuo de consentimento, não é relevante em nosso caso. Portanto, voltarei para abordar o principal argumento do recorrente, que é a alegação de estoppel (estoppel).  Esse argumento foi a base da opinião minoritária no Tribunal Distrital, e até meu colega se baseia nele em sua decisão.  Como vou explicar, também não posso aceitar esse argumento.

Estoppel devido ao silêncio - contexto normativo

31. O principal argumento do recorrente, que está no cerne do recurso, é que a conduta do recorrido consiste em fertilizar os três óvulos em seu esperma - quando ele não revelou ao recorrente suas dúvidas sobre o futuro da relação conjugal - estabelece um estoppel contra ele que o impede de recusar usá-los. Em mais detalhes: argumentou-se que, a partir do depoimento do recorrido, deduz-se que, a partir da data em que ele removeu esperma de seu corpo para fins do procedimento de fertilização, começaram a surgir dúvidas dentro dele sobre o futuro do relacionamento conjugal; dúvidas que ele escondeu do recorrente enquanto criava uma 'falsa representação' sobre seu estado emocional.  No entanto, nas circunstâncias do caso, segundo a alegação, a ré tinha a obrigação legal de revelá-los à recorrente antes que três de seus óvulos fossem fertilizados com seu esperma.  Também foi argumentado que, na medida em que ele descobriu sua orelha em suas hesitações, o recorrente teria escolhido outras alternativas para preservar sua fertilidade, incluindo congelar seus óvulos sem fertilizá-los com seu esperma - e assim, ela preserva para si a possibilidade de paternidade genética independentemente do consentimento dele.  Segundo a recorrente, o dever de divulgação imposto à ré nesse contexto deriva da importância da decisão em questão, e em particular considerando a possibilidade de que os três óvulos fertilizados sejam sua "última chance" para a parentalidade genética.
32. Na minha opinião, assim como a dos juízes da maioria no Tribunal Distrital, a alegação de estoppel deve ser rejeitada.  É assim que as coisas são, como será detalhado abaixo, tanto no nível jurídico quanto no factual.
33. O estoppel que diz respeito ao nosso caso é o "estoppel in pais", segundo o qual "uma pessoa que fizer uma declaração factual a outro será silenciada (ou será impedida) de negar a correção da representação que fez, se a declaração foi feita com a intenção de que a pessoa contra quem foi feita agiria de acordo com ela, e essa pessoa agiu com base na representação e mudou sua situação para pior" (Gabriela Shalev, "Promise, Estoppel and Good Faith" Mishpatim 16 295 (1986-1987) (adiante adiante: dele, promessa, silêncio e boa fé)). Esse estoppel baseia-se em dois fundamentos principais: o primeiro elemento é a existência de uma 'representação' (Shalev, Promise, Estoppel and Good Faith,  296; Daniel Friedman e Nili Cohen Contracts, Vol.  1, No.  92 (2ª ed., 2018) (doravante: Friedman e Cohen, Contracts)).  O segundo elemento é a existência de confiança por parte da pessoa a quem a representação foi direcionada.  Como todos os outros estoppels, esse estoppel está enraizado nas "leis da confiança" - que têm como objetivo proteger o interesse da confiança por razões de justiça, honestidade e equidade (ver: Friedman e Cohen, Contracts, p.  90; Shalev, Promessa, Estoppel e Boa Fé, p.  296).

Como regra, o elemento de apresentação é formado por meio de comportamento ou expressão positiva.  No entanto, além da performance comum, há também outra performance - e parece ser a que é alegada em nosso caso - de "Mudo devido ao silêncio" (ou mudo por padrão), no qual ele se junta Terceiro Elemento: a existência de Dever de Divulgação.  Esse tipo de estoppel pode surgir quando uma parte age com base em uma suposição equivocada, enquanto a outra parte tem o dever de divulgação que visa esclarecer os fatos em sua totalidade, mas ela, por seu silêncio, viola esse dever.  Se essas condições forem atendidas, e dado que a primeira parte confiou na suposição equivocada e mudou sua situação para pior, pode haver impedimentos que impedam a pessoa "silenciosa" de negar (Friedman e Cohen, Contratos, na p.  92; Daniel Friedman e Elran Shapira Bar-Or Leis do Enriquecimento Indevido Volume 1 245 (Terceira Edição, 2015)).

34. Observo que a alegação de 'estoppel devido à representação' é uma reivindicação de 'escudo', que visa bloquear as reivindicações da parte oposta e, como regra, não serve como uma 'espada' que formula uma causa de ação independente (Shalev, Promise, Estoppel e Good Faith na p. 296; Shalev, Direito Contratual,  120; Recurso Civil 314/07 Ron v.  Bank Leumi Le-Israel Ltd., parágrafo 20 [Nevo] (8 de abril de 2010); e compare com os comentários dos juízes Tal, pp.  705-706; Strasberg-Cohen, pp.  687-689; e Zamir, p.  784 no caso Nachmani, em conexão com o uso desse estoppel como causa de ação).  É interessante notar que, mesmo nas decisões no caso Evans, nas quais a alegação da mulher de silenciar uma promessa em contexto semelhante foi rejeitada, foi observado que esse estoppel atua como um escudo e não como uma espada, e portanto não estabelece uma causa de ação independente que obrigasse a clínica ou o cônjuge a continuar o tratamento (para mais informações, veja: Mollie Cornell & Teresa Baron, A lei e ética de uma abordagem de direitos de propriedade para disputas de embriões congelados, Estudos Jurídicos 44, 343-344 (2024)).
35. Assim, o estoppel assenta em três elementos - a representação, a confiança e o dever de divulgar. Agora vou esclarecer por que, na minha opinião, nenhum desses três elementos é cumprido em nosso caso.

Dever de Revelar e Violar isso em Silêncio

36. Na base da alegação de estoppel está a visão de que o recorrido tem a obrigação legal de divulgar ao apelante, antes da data de fertilização dos óvulos, suas dúvidas sobre o futuro do casamento. Como meu colega também mencionou, na jurisprudência consistente, este tribunal absteve-se de impor obrigações legais - e, em particular, deveres de divulgação - dentro do âmbito da relação íntima e emocional entre cônjuges, e isso está desvinculado da possível existência de tais obrigações em nível moral ou social.  Assim, foi decidido, entre outras coisas, que não deveria haver obrigação legal de divulgar informações relacionadas à orientação sexual ou ao grau de compromisso religioso (no Tax Appeal 5827/19 Anonymous v.  Anonymous [Nevo] (16 de agosto de 2021) (doravante: no Tax Appeal 5827/19)); que uma obrigação legal que obriga uma mulher a revelar ao cônjuge que a criança nascida dela não é seu filho biológico (caso de fraude paternal) não deve ser reconhecida; e que casais não devem ser obrigados a revelar um ao outro sobre relacionamentos matrimoniais que tiveram no passado (em Tax Appeal 7939/17 Anonymous v.  Anonymous [Nevo] (9 de novembro de 2017); e veja também: Civil Appeal 1581/92 Valentin v.  Valentin, IsrSC 49(3) 441, 455 (1995) (adiante adiante: A Questão dos Namorados)).
    • No cerne dessas decisões estavam razões para a política jurídica, a maioria das quais também é relevante para o nosso caso. Assim, por exemplo, e sem esgotá-lo, ficou esclarecido que a imposição de tal dever de divulgação - que envolve o julgamento entrando no mundo mais pessoal e íntimo do casal - pode violar gravemente sua privacidade e seu direito à autonomia (Em um Recurso Fiscal 5827/19, nos parágrafos 53-54 da opinião do juiz   Willner; Veja também Recurso Civil 8489/12 Anônimo vs.  Anônimo, parágrafo 8 da opinião do juiz Y.  Amit [Nevo] (29.10.2013)); que há uma dificuldade inerente em localizar o momento em que um tratado de ocultação e não divulgação começa, e em determinar o "culpado" nele; Uma dificuldade que geralmente exige um "desmantelamento do casamento" meticuloso e artificial, enquanto penetra nas profundezas da alma do casal ( Golpe de Paternidade, no parágrafo 24 da opinião do juiz Willner; Interesse Valentine, na p.  457); e que as ferramentas jurídicas não são adaptadas para lidar com questões profundamente enraizadas no espaço familiar e emocional ( Golpe de Paternidade, no parágrafo 12 da minha opinião; Recurso Civil 5258/98 Anônimo vs.  Anônimo, IsrSC 58(6) 209, 228-229 (opinião minoritária do juiz Rivlin) (2004)).
37. Por razões semelhantes, acredito que, como regra, uma pessoa não deve estar sujeita à obrigação legal de revelar ao cônjuge que está sendo debatida sobre o futuro do casamento, mesmo no momento de realizar um procedimento de FIV. Uma grande dificuldade em impor tal obrigação está na própria possibilidade de provar a existência de dúvidas internas - algo que exige rastrear os sentimentos ocultos de uma pessoa, que, por natureza, não podem ser examinados e medidos.  Mesmo que seja provado que dúvidas surgiram em determinado momento, essas são emoções inerentemente mutáveis e dinâmicas; E não é impossível que haja uma reversão dos corações logo depois.  De qualquer forma, surgem questões: Qual é o nível de deliberação necessário para a imposição de um dever de divulgação - é necessário que o réu se sinta "à beira de" separação efetiva, ou basta que a ideia da separação tenha passado por sua mente? E quem pode garantir que esse reflexo em seu coração não seja resultado do comportamento ou das dúvidas do outro parceiro? Está claro, então, que essas são coisas que "não têm medida".  Além disso, há outra consideração: a recusa de uma pessoa em compartilhar suas dúvidas com seu parceiro pode ter medo de que a revelação do assunto se torne uma profecia satisfatória - e que na verdade leve ao colapso do relacionamento, não à vontade do casal ou ao benefício do casal.  A imposição de um dever de divulgação nessas circunstâncias pode cobrar um preço da unidade familiar mesmo antes que a dúvida se torne certa (compare: a questão da fraude de paternidade, no parágrafo 10 da minha opinião).
38. Acima de tudo isso, está a preocupação de que o reconhecimento do dever legal de divulgação em situações em que o outro cônjuge recebe uma "mudança de situação para pior" possa levar a consequências amplas e problemáticas. Se for determinado que a falta de divulgação de dúvidas emocionais ou reservas não formadas pode gerar responsabilidade legal, não é impossível que alegações semelhantes sejam levantadas em relação a uma longa lista de decisões importantes da vida - casamento, ter um filho, comprar um bem significativo ou mudar o curso da vida - todas as quais um dos cônjuges pode alegar retrospectivamente que mudou sua situação para pior com base em um equívoco sobre a profundidade do compromisso e a estabilidade do relacionamento conjugal.  Esse resultado expandirá os limites da lei para uma área em que é difícil agir com ferramentas normativas precisas e, mais importante, pode introduzir considerações externas na relação emocional-matrimonial, a fim de evitar obrigações legais.  Dessa forma, a lei penetrará o santo dos santos dos relacionamentos conjugais e cairá sob a supervisão retrospectiva do doador desses relacionamentos, em toda sua complexidade emocional e humana.
39. Meu Colega Juiz Barak-Erez está ciente desse medo de "julgamento" sobre relacionamentos emocionais e interpessoais, mas segundo ela "Quando nos deparamos com o consentimento conjugal, também há aspectos formais", "O aspecto legal já está presente, e é inevitável" (parágrafo 92 de sua opinião). Quanto a mim, acho difícil ver como esse raciocínio dissipa a preocupação mencionada.  Além disso, outros casos discutidos na jurisprudência - incluindo aqueles que trouxeram consequências jurídicas claras - não levaram o tribunal a reconhecer obrigações de divulgação desse tipo (ver, por exemplo, o Golpe de Paternidade).  Na minha opinião, o reconhecimento do dever de divulgação que lida com dúvidas e dúvidas internas no cerne de um relacionamento conjugal significa a penetração da lei em áreas claramente inexistentes; E não é desejável.
40. Além dessas razões na apólice, acredito que mesmo as circunstâncias do caso concreto não justificam a imposição de um dever de divulgação. É impossível ignorar as circunstâncias excepcionais em que o casal se encontrou.  No momento relevante, a recorrente estava enfrentando uma difícil luta médica por sua saúde e esperava-se que a ré, como seu cônjuge, permanecesse ao seu lado e a apoiasse.  Nessas circunstâncias, é duvidoso que um cônjuge razoável teria visto esses momentos de angústia e dificuldade como um momento apropriado para compartilhar seus pensamentos com seu cônjuge doente, sem medo de que a participação dela nesse momento pudesse sobrecarregá-la e agravar sua condição.  Essas circunstâncias especiais ilustram a dificuldade inerente a impor um dever legal de divulgação: esse dever deveria superar o óbvio - a necessidade de apoiar e incentivar o cônjuge que luta por seu bem-estar e saúde?
41. No mesmo contexto, não é supérfluo enfatizar o período de tempo urgente em que os eventos ocorreram. Desde o momento em que o casal se encontrou com o médico responsável até a remoção do esperma e a fertilização dos óvulos, se passaram apenas 11 dias; E desde o momento em que a declaração é assinada até os óvulos serem fertilizados - apenas seis dias.  E, mais importante, entre a data da remoção do esperma - quando o entrevistado começou a ter dúvidas - e a decisão de fertilizar os óvulos, passou um período de apenas um dia ou até algumas horas.  O casal foi solicitado a vir com esperma fresco no dia da extração, e os óvulos foram fertilizados imediatamente em seguida.  Nessas circunstâncias, mesmo sem levar em conta o contexto médico sensível, que claramente dificultava trazer os assuntos à tona na época, não está nada claro se o recorrido tinha possibilidade prática de compartilhar com o recorrente o que acreditava ser a data da fertilização, quanto mais tempo suficiente para processar seus pensamentos e considerar os assuntos em profundidade.  Em todo caso, para atribuir sua obrigação de permanecer em silêncio, uma determinação em princípio sobre o dever de divulgação não é suficiente; É ainda necessário determinar que ele tem o dever de divulgação imediatamente após o despertar das dúvidas - uma determinação que já é difícil por si só.
42. É possível que, devido à dificuldade inerente ao referido prazo, o advogado da apelante tenha tentado argumentar que mesmo uma descoberta posterior - após a fertilização e antes da cirurgia para remover o útero e o ovário - poderia ter ajudado a recorrente, já que naquele momento ela poderia ter insistido em realizar outra rodada de coleta de óvulos apesar das recomendações médicas dadas segundo as quais isso colocaria sua saúde em risco. No entanto, essa afirmação não foi comprovada do ponto de vista factual, e não há nada em que confiar.  Na verdade, o oposto é verdadeiro: quando o médico responsável em seu interrogatório foi questionado se o recorrente poderia continuar com o tratamento da coleta de óvulos apesar de uma recomendação médica tão contrária, ele respondeu a Rachel: "Não podemos, o lema é não colocar a vida da mulher em risco.  Isso é antes de tudo.  Mesmo quando ela pede algo que realmente a coloca em perigo e um especialista nos diz que é perigoso para ela e que não devemos fazer, é isso.  Não foi feito" (o interrogatório do médico, p.  11).
43. O argumento da recorrente de que surgiu um dever de divulgação que foi violado pelo silêncio da recorrida estava ancorado na importância da decisão de fertilizar seus três óvulos com o esperma da requerida, considerando a possibilidade de que essa fosse sua "última chance" para a paternidade genética. Argumentou-se que, sabendo da importância da decisão, a recorrida deveria ter colocado a recorrente em suas perguntas, de forma a permitir que ela examinasse alternativas adicionais em vez da fertilização dos óvulos.  Como será esclarecido abaixo, um exame das evidências mostra que, no momento em que os óvulos foram fertilizados, o recorrido, nem mesmo o apelante, tinha conhecimento da importância dramática que seria atribuída retroativamente ao processo, e, em particular, não se sabia que essa era a "última chance" para a parentalidade genética.
44. Como já mencionado, a recomendação inicial dada ao casal durante a consulta com o médico foi fertilizar metade dos óvulos e congelar metade sem fertilizá-los. Quando os resultados da primeira extração ficaram claros - apenas três óvulos saudáveis - decidiu-se, por recomendação da equipe médica, fertilizar todos eles.  No entanto, a partir daquele momento, o recorrente estava destinado a passar por outra rodada de coleta de óvulos; e, de acordo com a recomendação inicial, a suposição era que, no âmbito desse curso, óvulos adicionais seriam congelados sem fertilização.  Assim, o réu reiterou em seu depoimento que "estava claro que, após a fertilização desses embriões, a próxima etapa era fazer óvulos, isso era o que eu sabia e isso era o que [o apelante] sabia" (o interrogatório do recorrido,  34; e veja também lá, p.  39).
    • De fato, o recorrente iniciou outra rodada de sucção e chegou até a um estágio avançado no tratamento hormonal necessário para esse fim. No entanto, próximo à data do bombeamento, houve uma deterioração em sua condição médica, o que impediu a conclusão do procedimento.  Esse desenvolvimento - embora possível de acordo com a condição médica do recorrente - não era previsível nem pela equipe médica nem pelas partes.  Ao contrário da minha determinação social segundo a qual "A esperança das partes de que ovos adicionais sejam extraídos do corpo do apelante - Era bem fraco na época."; O médico de fertilidade testemunhou que a segunda fase decorreu bem e até acrescentou "Éramos muito próximos e está gravado e documentado" (O interrogatório do médico, na p.  11).  O próprio casal também não se expressou em seus interrogatórios de forma a indicar que antecipavam a possibilidade de impedir a segunda rodada de bombeamento ou a deterioração médica que ocorreu (e veja a surpresa do réu nisso, na página 19 do interrogatório).  No entanto, o médico responsável testemunhou que, devido às circunstâncias médicas, havia a chance de não conseguirem extrair mais óvulos após a primeira rodada de extração.  No entanto, não foi provado que as declarações foram comunicadas ao casal ou que o réu poderia ter previsto o desenvolvimento médico que eventualmente ocorreria.  Tentar afirmar o contrário é, em grande parte, "sabedoria em retrospecto".
45. Na verdade, nem as partes - nem o recorrido nem o recorrente - viram em tempo real a decisão de fertilizar os três ovos como uma decisão fatídica. como o réu não considerou adequado discutir suas considerações naquele momento; Da mesma forma, o recorrente não parou para discutir com ele, passando para a decisão sobre o destino do casamento.  A experiência de vida mostra que até mesmo um casamento forte e benéfico pode ser desfeito.  Impor total "responsabilidade" por não ter realizado uma discussão sobre o futuro do casamento naquela fase - na medida em que foi fatídico - é um pecado para o réu, assim como para o curso dos eventos que se deduziram dos depoimentos.
46. Também deve ser enfatizado, nesse contexto, que, ao contrário do que é sugerido pelos argumentos do apelante, o réu não tinha conhecimento certo no momento relevante de que não continuaria cooperando com o processo de fertilização. O réu observou em sua declaração e em seus interrogatórios que, desde a data da extração do esperma, sentiu que a relação conjugal entre ele e o recorrente estava "minada", e que também sentia confusão e constrangimento, além de dúvidas sobre a sabedoria de sua decisão de participar do processo de fertilização (ver interrogatório do recorrido, p.  40).  No entanto, ele não disse - e nem sequer se descobre das provas - que já naquela época ele sabia, certamente não sabia ao certo, que pretendia se separar do apelante; Ainda mais não há indicação de que, neste momento, ela já tenha tomado uma decisão em seu coração de se recusar a permitir que ela use os ovos fertilizados.  Pelo contrário: o réu, que foi repetidamente questionado sobre isso em seus interrogatórios, enfatizou que "naquela época eu não sabia que não queria continuar morando com ela, ainda éramos um casal e tentávamos entender" (interrogatório do réu, p.  33).  Ele também observou que participou do processo de fertilização "com o objetivo de ter a opção [de ter filhos], caso e quando nosso relacionamento continuar e existir" (ibid.; ver também p.  13); e rejeitou a alegação de que, mesmo assim, pretendia recusar o uso dos óvulos fertilizados, observando que via a possibilidade de concordar com isso "se nosso relacionamento continuasse e tudo fosse bom e belo, e gostaríamos de viver juntos" (ibid.), na p.  39).  Essas declarações refletem claramente que, naquele momento, o réu viu um possível horizonte para o casamento e acreditava que era possível que os dois persistissem no relacionamento e tivessem filhos por meio dos óvulos fertilizados.
47. A decisão de dissolver o casamento amadureceu para o réu apenas em uma fase posterior - mais de oito meses após a data da extração do esperma. Mesmo após a separação, quando o recorrente pediu à recorrida que assinasse um "documento de consentimento para o uso dos óvulos fertilizados", ele não rejeitou o pedido dela no local, mas respondeu que teria que consultar sobre o assunto, oportunamente, sua futura parceira.  De fato, foi isso que ele fez: alguns anos depois, quando o apelante o procurou repetidamente, consultou sua esposa - e só depois respondeu negativamente.  Em outras palavras, não só o réu não sabia com certeza, no momento da extração do esperma, que estava prestes a se separar; No entanto, ele nem sabia - e isso é o principal - que pretendia recusar permitir que o apelante usasse os óvulos fertilizados no futuro.
48. Uma tentativa de concluir de forma diferente - como se o réu já soubesse da importância da decisão na época da fertilização dos óvulos, e também soubesse que desejava encerrar o casamento e recusar-se a usar os óvulos - é inconsistente com a sequência cronológica dos eventos e sua natureza urgente, e pretende decifrar em retrospecto segredos do coração que é duvidoso que tenham sido totalmente claros até mesmo para o próprio réu (compare: em Tax Appeal 5827/19, no parágrafo 54). Nessas circunstâncias, sua conduta não deve ser considerada como criando uma falsa 'representação'.

Dependência

49. As evidências descritas acima também negam a existência do elemento de confiança. Como já foi descrito, fica claro pela conduta da recorrente que, em tempo real, ela não acreditava que a decisão de fertilizar os óvulos fosse uma decisão que mudasse a realidade, especialmente diante do esperado ciclo adicional de extração.  Sua escolha de fertilizar os óvulos não se baseou, portanto, em depender de qualquer deturpação apresentada pelo réu, mas sim no conjunto de chances e riscos subjacentes ao procedimento de preservação da fertilidade.  Assim, congelar óvulos fertilizados envolve o risco de que o parceiro não dê consentimento para usá-los no futuro - seja por separação ou por outro motivo.  Por outro lado, congelar óvulos não fertilizados não é isento de riscos, devido às menores chances de sobrevivência dos óvulos (segundo a investigação do médico, as chances de sobrevivência dos óvulos fertilizados variam entre 30% e 40%, enquanto as chances de sobrevivência dos ovos não fertilizados são ainda menores); O interrogatório do médico, p.  13).

De acordo com o depoimento de todos os envolvidos em nosso caso, o médico responsável dá grande ênfase a esse dilema.  A recorrente, portanto, foi obrigada a gerenciar suas chances e riscos, e sua escolha de fertilizar os óvulos não decorreu da suposição de que "ela é imune para sempre" e que o consentimento da recorrida é garantido para ela, mas sim do desejo de aumentar suas chances de ser mãe.  A lógica dessa escolha é compreensível.  O problema é que, uma vez que o risco se materializa, e o réu se recusa, após a separação, a permitir o uso dos óvulos fertilizados em seu esperma, isso não estabelece, com toda a tristeza envolvida, uma causa legal para o apelante forçá-lo a ser pai contra sua vontade.