Conclusão
- O casal assinou um acordo, por escrito e diante de um advogado, no qual todo o processo de fertilização se baseia. Enquanto isso, eles regularam a exigência de consentimento contínuo e determinaram que, até a fase de inserção dos óvulos fertilizados, cada uma das partes poderia unilateralmente retirar seu consentimento. Isso é o que emerge da linguagem do acordo, é assim que foi explicado para eles pelo médico assistente, e é assim que o casal entendeu a questão. Esse consentimento não foi alterado por eles em estágio posterior - nem oralmente, nem no comportamento, e certamente não por escrito. Ao mesmo tempo, a decisão do recorrido - de não compartilhar suas preocupações com o apelante em tempo real - não constitui uma declaração falsa; O recorrente não se baseou em suas declarações; E por razões de política jurídica adequada, não é apropriado estabelecer tal dever de divulgação. Portanto, na minha opinião, os acordos entre as partes permanecem intactos, e o recorrido tem o direito de recusar o uso dos óvulos fertilizados.
- Uma vez que cheguei à conclusão de que os acordos contratuais explícitos fundamentados pelas partes estão em vigor, não há necessidade de abordar as questões adicionais que surgiram no processo. Nesse sentido, não sou obrigado a decidir se é possível permitir o retorno dos óvulos fertilizados ao útero de uma mãe de aluguel nas circunstâncias do caso. Também não sou obrigado a seguir o esboço proposto pelo Procurador-Geral, que, na minha opinião, levanta questões jurídicas que não são simples e ainda não foram esclarecidas. Ao mesmo tempo, na medida em que se decide que o apelante tem direito a usar os óvulos fertilizados, fica claro que o recorrido deve ter a oportunidade de esclarecer se deseja romper a relação parental conforme proposto no referido esboço, ou se prefere ser pai - com tudo o que isso implica.
- Antes de assinar, acrescento: O desejo parental do recorrente é compreensível, entra no coração e desperta simpatia. Isso é especialmente verdade à luz dos males que têm sido seus destinos ultimamente: o tumor maligno encontrado em seu corpo e a difícil batalha médica que ela travou. A sensação de estar perdendo algo, à luz da existência de três óvulos fertilizados que são uma "última chance" para a parentalidade genética e que não podem ser usados, é difícil. No entanto, deve concluir-se, como começamos, que a apelante não está buscando a paternidade apenas para si mesma. Essa questão envolve, nas circunstâncias do caso, que o Recorrido se torne pai contra sua vontade. Mesmo que seja encontrado um esboço para liberar o réu de suas obrigações legais para com a criança que nasce - o dano grave ao réu como alguém que não quer, e segundo ele, não pode criar seu filho - também é difícil (veja e compare: The Sperm Donor Case, pp. 314-316). Assim, o recorrido descreve em sua declaração que "essa criança, para quem não poderei ser um pai amoroso, crescerá no ventre de uma mulher que eu não sei quem é, será criada por mãos estrangeiras para mim. Ele vai perguntar, com certeza vai perguntar, quando o dia chegar, quem é o pai dele e por que recusei ser seu pai. Não estou disposta a permitir o nascimento de uma criança [assim...]". Essa recusa do réu também pode ser compreendida.
- Neste último contexto, observo que encontro dificuldade na relação assimétrica que o apelante deseja atribuir ao componente genético do direito à paternidade. Na base de todo o processo está a suposição de que a paternidade genética é de real importância; e que é a conexão genética da recorrente com os óvulos fertilizados que confere peso decisivo à sua reivindicação. No entanto, quando o réu alega que não deseja ser pai de seu filho genético que não poderá criar, argumenta-se contra ele que é possível romper seus laços legais com a criança que nascerá, de uma forma que neutralize o dano a ele. Essa abordagem contém uma contradição interna: se a conexão genética é um elemento importante, não é possível elevar o peso da paternidade genética da apelante para o propósito de reconhecer seu direito à paternidade; e, ao mesmo tempo, reduzir a importância da paternidade genética do respondente quando se trata do direito dele de não ser pai. Se a genética é uma pedra angular da identidade parental, então é para ambas as partes.
- Reitero que minha decisão não ignora o sofrimento humano em que a apelante se encontra, nem o grande luto envolvido em perder a possibilidade de uma parentalidade genética. No fim das contas, porém, minha decisão se baseia nos arranjos que as partes tomaram voluntariamente. Como não foi encontrada razão que justifique o desvio delas, não há razão para forçar as partes a tomarem uma decisão diferente retroativamente por um senso intuitivo de justiça que não esteja enraizado na lei.
Juiz Gila Kanfi-Steinitz
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| Juiz Yechiel Kasher: |
- Como meus colegas observaram, a principal questão em questão - o direito da recorrente de usar os óvulos fertilizados, que são sua última oportunidade para a criação genética - levanta questões sensíveis e profundas.
Entre meus amigos, o juiz D. Barak-Erez e o juiz G. Kanfi-Steinitz, houve uma disputa quanto à solução dessa questão e, portanto, sobre o destino do recurso em questão. Vou começar dizendo que, em grande parte do caminho, me peguei concordando com a posição do meu colega, o juiz G. Kanfi-Steinitz.