Esta é uma ordem que ostenta o logótipo da Polícia de Israel, ou seja, é um formulário estruturado preparado pelo recorrido e submetido à decisão e assinatura do tribunal. Assim, mesmo no pedido submetido pelo Recorrido para a ordem, foi explicitamente declarado que foi solicitado um "congelamento por número de conta" por parte da Tether, indicando o número da conta.
Isto não é um erro de redação, mas sim palavras explícitas, claras e inequívocas, que determinam o funcionamento da ordem.
- À luz da redação da ordem, o recorrido confirmou na última audiência que a ordem "dá a impressão de que existe uma ordem coerciva sem autoridade extraterritorial". Por outras palavras, o Recorrido confirmou que, segundo a sua própria abordagem, a ordem se desvia da autoridade dada à Polícia de Israel e ao tribunal, tanto por ser dirigida à Tether como pelo seu conteúdo, que ordena à empresa que congele a conta e aja conforme declarado na ordem.
Assim, não há contestação de que a ordem, redigida pela Polícia de Israel numa forma estruturada que submeteu ao tribunal de primeira instância, se desvia da autoridade territorial da Polícia de Israel e até do tribunal, uma vez que inclui uma disposição coerciva extraterritorial contra uma entidade estrangeira, que não está sujeita à autoridade do tribunal israelita.
Isto é suficiente para ordenar a invalidade da ordem devido à falta de autoridade.
- Apesar do exposto, considerei necessário apresentar a base legal relevante.
Embora a Portaria de Processo Penal (Detenção e Busca), 5729-1969, não contenha disposições relativas à sua aplicabilidade territorial, trata-se de uma lei com aplicabilidade territorial apenas local, e os poderes nela conferidos são dirigidos a ações em Israel, nas mãos das autoridades de execução em Israel e sob supervisão dos tribunais israelitas (H. Wismonsky, Investigação Criminal no Ciberespaço, (Nevo, 2015), p. 153, parágrafo 3(a)). É difícil acreditar que a Portaria de Detenções e Buscas conceda à Polícia de Israel, e a outras agências de fiscalização que operam em virtude da Portaria, a autoridade para realizar buscas e apreensões (e até detenções, até à promulgação da Lei de Procedimento (Poderes de Execução - Detenções), 5756-1986) fora das fronteiras do Estado de Israel. É claro que um polícia israelita não pode desembarcar num país estrangeiro - sem uma autorização de uma autoridade local e sem coordenação com ela - e realizar as ações de fiscalização que lhe são permitidas em Israel (e, se o tivesse feito, poderia não ter as proteções que se aplicam a ações legais em Israel no país estrangeiro).
- A Portaria da Polícia também não inclui disposições relativas à sua aplicação territorial, mas também não concede poderes concretos aos agentes da polícia para realizar ações de fiscalização fora de Israel, sem autorização legal. Certamente, a secção 3 da Portaria da Polícia não deve ser considerada uma espécie de autorização geral de um agente da polícia para apreender propriedade e danificar a propriedade de uma pessoa fora de Israel, sem uma disposição legal concreta que a autorize a fazê-lo, nas condições e limites estabelecidos nessa disposição da lei.
Portanto, o principal argumento do Recorrido não é que o artigo 3 da Portaria da Polícia autorize a polícia a infringir os direitos do recorrente (ou de outros), mas sim que, nas suas ações, não agiu num "ato coercivo" e, em todo o caso, na medida em que os direitos foram violados, não foi prejudicado pela sua ação, mas sim pela decisão "voluntária" da Tether. Por outras palavras, o foco do inquérito está na natureza das ações incluídas no pedido de congelamento que a polícia apresentou ao tribunal e na ordem dada pelo tribunal.
- Uma questão semelhante foi examinada no passado no recurso penal 4211/91 Estado de Israel v. Masri (1993), no contexto da Lei de Proibição das Escutas Telefónicas, 5739-1979, e foi decidido que "na ausência de qualquer outra disposição, a jurisdição dos tribunais em Israel está limitada ao território do Estado de Israel. Este princípio está consagrado na secção 3 daLei Penal, que afirma: 'A jurisdição dos tribunais em Israel relativamente a delitos estende-se ao território do Estado e suas fronteiras, e de acordo com a lei, mesmo para além da área referida...'" Também afirma que "o soberano israelita não pode julgar pessoas que não sejam aquelas que protegeu, e os limites da autoridade são geralmente as fronteiras do Estado... Não existe qualquer disposição na lei que expanda a sua aplicação para além das fronteiras do Estado, nem pode ser inferida de uma intenção implícita. Pelo contrário: uma restrição territorial ao requisito da licença é necessária pela lógica das coisas. Regra geral, uma autorização de um tribunal israelita não tem efeito fora das fronteiras de Israel.(parágrafo 20 da opinião do Honorável Justice D. Dorner; O sublinhado não está no original)). Nesse caso, determinou-se que a autoridade da polícia era estendida pessoalmente aos cidadãos israelitas na área (numa altura em que estava sob controlo total do Estado de Israel), e apenas a eles, sujeito à estrita observância das regras administrativas. No entanto, como sugeriu o estudioso Wismonsky no seu livro, o acórdão no caso al-Masri não deve ser considerado como "uma disposição abrangente que permite escutas 'administrativas' em todo o mundo" e, no caso de que a escuta seja necessária no território de outro Estado independente, "um pedido de assistência jurídica ao Estado estrangeiro será necessário prima facie, e pelo menos o consentimento do Estado para realizar escutas através das autoridades israelitas..." (Wismonsky, ibid., p. 122). Assim, "no que diz respeito ao poder da aplicação criminal, as regras territoriais são observadas com relativo cuidado", e o preço da sua violação pode estar no âmbito das relações interestaduais e até na exposição dos investigadores ao direito penal - e até ao direito civil - no país estrangeiro (Wismonsky, 122-123, e ver nota 42 e nota 44).
- Regra geral, isto também se aplica a "a autoridade de execução relativa à recolha de provas digitais no ciberespaço está limitada ao território do Estado. As fronteiras dos estados são construídas no ciberespaço, e as provas armazenadas em servidores fora do território do estado são proibidas, regra geral, de serem recolhidas no âmbito de uma investigação criminal, a menos que exista um acordo interestadual para ação extraterritorial." (Wismonsky, p. 127; a linha base não está no original).
- A principal forma de regular o consentimento entre Estados para realizar investigações extraterritoriais foi estabelecida na Lei de Assistência Jurídica entre Estados. De acordo com a Secção 2(a) da Lei de Assistência Jurídica, a assistência jurídica inclui, entre outras coisas, "operações de busca e apreensão ... Transferir informação... Perda de ...". Os capítulos 1 a 3 da Lei tratam do pedido de assistência jurídica de um país estrangeiro em Israel. A 'autoridade competente' para aceitar tais pedidos é o Ministro da Justiça, que pode delegá-los (exceto pelo poder de recusar o pedido) a outro funcionário público cujo nome será publicado no Diário Oficial.
Estamos a tratar do capítulo 4 da lei, que trata dos pedidos de assistência jurídica encaminhadas pelo Estado de Israel para um país estrangeiro. A 'autoridade competente' é o Procurador-Geral, que tem o direito de delegá-las conforme especificado na lei. Desta forma, o Estado de Israel pode solicitar a um país estrangeiro, entre outros, que apreenda um objeto e confisque bens nele, nas condições previstas na Lei de Assistência Jurídica, e até convocar uma pessoa que se encontre no estrangeiro para processos legais em Israel, sujeitos à proteção da sua liberdade, conforme estipulado no artigo 26 da lei.