Na minha opinião, a resposta a esta pergunta é negativa.
- Vou começar por notar que, desde que os recorridos 3-5 não tenham sido condenados, têm uma 'presunção de inocência' e não podem ser considerados como tendo realmente entrado em acordos restritivos.
- Além disso, a Secção 42A(a) da Lei das Provas (Nova Versão), 5731-1971 (doravante: "a Portaria das Provas") estabelece que "as conclusões e conclusões de um julgamento final num julgamento criminal, que condena o arguido, serão admissíveis num julgamento civil como prova prima facie de saber se o condenado, o seu sucessor ou uma pessoa cuja responsabilidade deriva da responsabilidade do condenado, incluindo a pessoa responsável pela sentença, é um litigante no direito civil."
Esta secção indica que apenas um julgamento final condenando o arguido pode ser usado como prova prima facie num processo civil em que a pessoa condenada ou o seu sucessor seja litigante, e na apresentação de uma acusação não é suficiente.
- Não é supérfluo notar que o requerente não esteve exposto aos materiais de investigação que serviram de base para a apresentação da acusação e, em qualquer caso, não os apresentou, e, portanto, o que está declarado no pedido é prima facie 'testemunho hearsay'.
- Acrescento e noto que, de acordo com a Secção 43(a)(1) da Lei da Concorrência Económica, 5748-1988 (doravante: a "Lei da Concorrência"), o Comissário da Concorrência tem autoridade administrativa para determinar a existência de uma limitação comercial, conforme definido na Secção 1 da Lei da Concorrência Económica.
- Embora esta seja uma decisão de natureza quase judicial, não impede a autoridade que lhe deu (o Comissário) de a reexaminar, cancelar, alterar ou alterar, e o tribunal também está autorizado a fazê-lo. Além disso, a própria decisão do Diretor-Geral não constitui condenação ou imposição de responsabilidade (ver secção 43(d) da Lei da Concorrência Económica, bem como Tribunal Superior de Justiça 326/96 Caspi et al. Antitrust Commissioner et al. [Nevo] (2 de dezembro de 1996)).
- Deve notar-se que o próprio Requerente dificilmente abordou esta questão significativa no âmbito da sua resposta, exceto por 3 linhas no capítulo sobre irregularidades, e parece que por boas razões.
- Não foi identificada pelas decisões do Honorável Supremo Tribunal sobre a questão mencionada, e as partes não se referiram a tais decisões, mas parece, pelas decisões dos tribunais distritais, que concluíram que a própria apresentação de uma acusação não foi reconhecida como prova fiável num processo civil.
- Assim, por exemplo, em Ação Coletiva (Nazareth) 33846-01-16 Grand Forum Insurance Agency 2001 no caso Tax Appeal v. Israel Police [Nevo] (7 de março de 2017), o tribunal ordenou a eliminação sumária da moção para certificar uma ação coletiva, decidindo que não há espaço para discutir a legalidade das multas de trânsito impostas a um réu no âmbito de um processo coletivo antes de serem tomadas decisões finais sobre a invalidade das multas no Tribunal de Trânsito.
- No caso Miscellaneous Applications Civil (Tel Aviv) 12571/09 Keshet Broadcasting in a Tax Appeal v. David (Dudu) Goldenberg Topaz [Nevo] (20 de julho de 2009), o tribunal decidiu que a própria apresentação de uma acusação não pode ser considerada prova prima facie fiável para efeitos de concessão de medidas provisórias num processo civil, e o tribunal decidiu ainda que, se forem apresentadas provas adicionais, juntamente com a acusação, estas duas podem, em certas circunstâncias, constituir o tecido prima facie das provas necessárias para a concessão da ordem.
- No processo Class Action (Tel Aviv) 59088-09-19 Asher v. Hillel [Nevo] (19 de outubro de 2022), ao qual o próprio Requerente se referiu, o Tribunal discutiu esta questão extensamente, observando que "... Parece que, neste momento, a situação jurídica existente na lei israelita não permite o uso de provas que façam parte do processo criminal pendente e que estejam em paralelo com os processos civis que estão a ser conduzidos conforme referido naquela altura e no mesmo assunto, em contraste com o procedimento habitual nos Estados Unidos."
- O tribunal observa que, no contexto do direito da concorrência económica, existe um problema, em que o autor conhece a existência de provas prima facie que podem servir de base para uma ação ao abrigo da Lei da Concorrência, mas não dispõe de ferramentas processuais que lhe permitam apresentar ao tribunal uma base factual razoável para provar a sua reivindicação ao nível exigido, tornando inútil a intenção do legislador de criar uma aplicação privada eficaz das leis da concorrência económica.
Ele acrescenta que: "...À primeira vista, parece que a realidade atual nos tribunais é imensamente diferente da realidade que prevaleceu quando a legislatura alterou a Emenda 2 à Portaria das Provas há cerca de cinquenta anos. Parece que, atualmente, os processos civis relacionados com processos criminais são mais complexos e relacionam-se, entre outros, com causas de ação e danos diferentes dos discutidos há décadas, fundamentos que, na sua maioria, tratavam de reclamações por responsabilidade civil relacionadas com negligência e danos corporais, e não com processos que se desenvolveram naturalmente ao longo dos anos com o desenvolvimento da economia global, das comunicações e do comércio, e com eles da legislação. Neste contexto, a questão da relação entre processos criminais e civis no contexto de reclamações económicas complexas cuja matéria é imensamente mais ampla do que processos que estão à porta de duas partes numa reclamação por negligência ou outra reclamação por danos corporais surge ainda mais fortemente.
No entanto, é impossível ignorar a importância de Secções 42A para a Portaria de Provas e de Artigo 43 à Lei da Concorrência Económica. Uma leitura combinada destas duas disposições da lei mostra claramente que apenas a decisão do Comissário relativamente a um arranjo restritivo ou a uma sentença condenada por tal crime pode servir como prova prima facie no processo civil. Para enfatizar que, no nosso caso, não há veredicto incriminatório, nem há uma decisão tomada pelo Comissário, e portanto a acusação não constitui prova prima facie do seu conteúdo." (ênfase não no original - H.S.).
- Em última análise, embora, no âmbito do acórdão na ação coletiva (Telavive) 59088-09-19 acima, o pedido para certificar a ação coletiva tenha sido aprovado, segue-se que, ao contrário da alegação do Requerente, a decisão do tribunal não se baseou apenas na acusação e na opinião económica, mas também em provas adicionais. O tribunal assinala o seguinte na sua decisão:
"... No nosso caso, a questão relevante, e até direi que a questão substantiva que surgiu, é qual é o lugar e qual o peso no quadro do presente processo, da acusação no processo criminal paralelo em que o mesmo conjunto prima facie de factos foi discutido? Esta questão não é nada simples, mas é importante notar que, ao contrário da alegação dos recorridos, tenho a impressão de que o pedido de certiorari não se baseia apenas na acusação como única 'prova'. Considero que, nesta fase, os Requerentes conseguiram demonstrar uma base suficientemente suficiente que estabelece uma hipótese razoável de decidir as questões materiais a favor da classe, tendo em conta o facto de que, no nosso caso, as opiniões foram preparadas pelas partes que trataram da questão do alegado dano, e também tendo em conta o processo probatório (que é relativamente abrangente nesta fase do pedido de aprovação) que ocorreu no nosso caso, durante o qual ouvi muitas testemunhas que se relacionam em primeira pessoa com a questão da existência ou inexistência deste ou daquele arranjo restritivo. Por isso, tinha a impressão, como detalharei abaixo, de que esta base é suficiente para concluir que a condição estabelecida na secção 8(a)(1) está satisfeita no nosso caso" (ênfase não no original - H.S.).
- Nas margens, deve notar-se que conduzir um processo civil, juntamente com o processo criminal, pode conduzir a decisões contraditórias - um desfecho que não é preferível e que o legislador também procurou evitar.
- Tendo em conta as minhas conclusões acima, considero que não é possível certificar uma ação coletiva apenas com base numa acusação formal e, por isso , parece que a discussão das outras razões para a moção também é supérflua.
No entanto, e no contexto da necessidade acima referida e para que a minha decisão não seja considerada insuficiente, irei também abordar brevemente os outros argumentos levantados pelas partes.