Não há dúvida de que a maior parte, a totalidade ou parte da melodia protegida foi composta durante o serviço militar do autor, uma vez que o réu não provou que a composição da canção foi durante e como resultado do serviço militar do autor. Deve esclarecer-se que, para evitar qualquer dúvida nesta matéria - o réu, que levantou o argumento da defesa de que o autor não detém os direitos de autor sobre a melodia protegida - é quem é obrigado a retirar o ónus da prova para provar esta alegação de defesa, com todos os seus componentes, do início ao fim. Para provar que a melodia protegida é uma obra musical criada como resultado do serviço do autor nas FDI, o réu teve de provar que o autor compôs a canção para efeitos da banda do Comando Sul. O arguido não cumpriu este ónus da prova... O pedido para a redigir não foi recebido pelas IDF nem entregue ao autor como ordem ou instrução pelos seus comandantes. O pedido ao queixoso para compor a canção era distante e não tinha relação com o facto de ele ser soldado nas Forças de Defesa de Israel na altura. A canção não foi interpretada por uma banda militar, mas destinava-se a ser interpretada pela cantora Chava Alberstein. Segue-se, portanto, que todo o processo de criação da canção e da melodia foi a nível privado, o que nada tem a ver com o serviço militar do autor."
- Mais do que necessário, gostaria de enfatizar que, mesmo que decidisse que estas são obras cuja propriedade pertence ao Estado (devido às diferenças de opinião quanto à intenção das partes), este argumento só é válido até à data em que o autor anunciou de forma inequívoca e clara que estas são as suas pinturas e que ele próprio é o proprietário. Não há contestação de que, mesmo após o anúncio do autor e a sua declaração explícita, o réu continuou a publicar as suas pinturas, mesmo que fossem pinturas individuais. Portanto, este argumento não ajuda absolutamente o arguido.
- À margem, deve dizer-se que, mesmo que o argumento de que era propriedade do Estado fosse aceite, em qualquer caso não é propriedade do réu, pelo que uma alegação de propriedade alheia da imagem não confere proteção ao réu nem legitima a ação proibida.
- O réu violou os direitos de autor das pinturas
- A Secção 47 da Lei dos Direitos de Autor determina o que constitui infração de direitos de autor, da seguinte forma:
"47. (A) Uma pessoa que realiza numa obra uma das ações especificadas na secção 11, ou autoriza outra a realizar tal ação, sem a permissão do titular dos direitos de autor, infringe o direito de autor, a menos que a ação seja permitida de acordo com as disposições do Capítulo D. "
- A Secção 11 enumera várias ações que constituem violação de direitos de autor, incluindo cópia, publicação, execução pública, transmissão, disponibilização da obra ao público e muito mais.
- O autor apresentou o seu processo, no qual detalhou três principais violações cometidas pelo réu na sua opinião - o uso comercial das pinturas, o armazenamento e publicação das pinturas nas bases de dados do réu para fins de reutilização e a oferta das obras aos clientes da empresa para obter lucros económicos.
- A ré, por sua vez, respondeu a estes argumentos dizendo que estes eram usos permitidos e que não era a proprietária direta das pinturas e, portanto, não deveria ser responsabilizada pela infração. A ré afirmou ainda que se tratava apenas de um uso casual e que não tinha intenção de enriquecer-se com a publicação.
- Após considerar os argumentos das partes e rever a totalidade das provas apresentadas, considerei apropriado preferir a versão do autor. Estou convencido de que o arguido realmente fez uso comercial das pinturas, mesmo que não tenha sido a parte que as carregou ativamente na base de dados. O réu e os seus agentes publicaram os desenhos e ofereceram-nos aos clientes da empresa, oferecendo-lhes uma contraprestação financeira sob a forma da impressão dos desenhos nos produtos.
- As provas indicam que os desenhos do autor foram disponibilizados para impressão pelos agentes do réu ou pelo Army Club, enviando-os pela aplicação "WhatsApp", publicando-os no Instagram ou exibindo-os no catálogo do réu no seu site (ver o Apêndice 15 à declaração jurada do autor). Também se descobre que, mesmo depois de o autor ter avisado o réu e exigido que as pinturas fossem removidas da base de dados, o réu continuou a publicá-las e não se preocupou que estas pinturas não fossem disponibilizadas ao público. Se o réu tivesse dúvidas quanto aos direitos de autor ou propriedade das obras, e mesmo que isso se baseasse numa alegação de consentimento implícito, então, a partir da data da atualização do autor sobre a sua propriedade e do seu pedido para remover as publicações, esse consentimento deixou de existir.
- O argumento do réu de que os soldados acreditavam que as obras lhes pertenciam e, portanto, poderiam tê-las usado como achassem adequado, não pode anular a contribuição do réu para a infração. Mesmo que fossem os próprios soldados a carregar as obras na base de dados do réu (e, como é bem sabido, os soldados não são réus), o réu criou a infraestrutura para a infração em si, e sem ela a infração provavelmente não teria sido aperfeiçoada, pelo que, de facto, teve um papel ativo, proativo e necessário na violação dos direitos do autor. Como resultado, parece que, mesmo que o argumento de que o réu não violou o direito de autor do autor seja aceite - uma vez que foram os soldados que adicionaram os desenhos à base de dados, o réu certamente contribuiu para a infração e cometeu uma infração indireta.
- Tal como as coisas estão, cheguei à conclusão de que o réu violou de facto o direito de autor do autor, conforme estipulado na secção 11 da Lei, ao disponibilizar as obras ao público, publicar as pinturas nas várias plataformas, reutilizar as suas obras, e tudo isto sem que o autor recebesse qualquer crédito por isso e sem dar o seu consentimento a estas ações.
- Violação Contributiva e Violação Indireta
- Para além das alegações do autor relativamente às violações diretas cometidas pelo réu nas suas obras, parece que não é possível concluir a obra sem também discutir a infração indireta e contributiva do réu.
- A Secção 48A da Lei dos Direitos de Autor determina o que constitui uma infração indireta ao disponibilizá-la ao público, e é o que diz:
"48a. Uma obra que contenha um direito de autor foi disponibilizada ao público, conforme estabelecido na secção 15, sem a permissão do titular dos direitos de autor, inclusive após ter sido disponibilizada como acima referido pela primeira vez, de forma a constituir uma infração do direito de autor a disponibilizar ao público, conforme estabelecido na secção 11(5) (nesta secção - infração), e uma pessoa tenha tomado prática, por meio da ocupação, uma ação capaz de facilitar o acesso público à obra infratora ou de expandir o acesso público a ela. Para obter lucro com tal ação e com a existência de acesso à obra infringida, viola assim o direito de autor, se no momento da execução da ação soubesse ou deveria saber que a obra foi infringida; Neste sentido, uma pessoa que empregue meios tecnológicos para impedir o acesso a uma obra que foi infringida não será considerada apenas por esta razão como alguém que deveria ter sabido que a obra foi infringida."
- A secção estabelece um conjunto de condições que devem ser cumpridas para que se aplique:
Uma obra com direitos de autor foi disponibilizada ao público; sem a permissão do titular dos direitos de autor; de uma forma que constitui uma infração do direito de autor ao disponibilizá-la ao público - no nosso caso, não há disputa de que, no âmbito da base de dados no site do autor, bem como no Instagram do réu e na empresa Army Club, as obras em que o autor é o detentor dos direitos de autor foram disponibilizadas ao público, apesar da sua recusa e na ausência de permissão. De uma forma que constitui uma infração de direitos de autor.