Os arguidos argumentaram ainda que a escolha do ponto de corte entre os 17 arguidos contra quem foi decidido apresentar uma acusação formal e aqueles contra quem não foi apresentada qualquer acusação, o cálculo da "pontuação criminal" de cada um dos envolvidos não foi detalhado, e a classificação feita foi arbitrária, enquanto uma linha de corte poderia ter sido determinada noutros locais também.
- A acusação, por outro lado, argumentou que processar todos os envolvidos teria sobrecarregado o sistema judicial, prolongado a duração do processo e reduzido o interesse público na sua existência. Segundo ela, os recursos limitados das autoridades de aplicação da lei são uma razão legítima para processar apenas alguns dos envolvidos. Durante a investigação, foram descobertas suspeitas de coordenação de cerca de 160 concursos por cerca de 100 suspeitos e, nestas circunstâncias, a investigação poderia ter continuado durante muitos anos e perturbado as outras atividades da Autoridade da Concorrência. Por isso, a investigação centrou-se em vários critérios: o arranjo restritivo foi aperfeiçoado e implementado; O crime de fraude foi aperfeiçoado e deu frutos como resultado; Igualar uma licitação num âmbito esperado de pelo menos 4.000.000 NIS; e coordenou um concurso por um organismo público. Foram selecionados parâmetros objetivos que podem ser clarificados numa fase inicial da investigação e características que indicam a gravidade das infrações.
Acrescentou que, depois de se ter tornado claro que havia provas suficientes contra cerca de 50 pessoas envolvidas (que não são empresas), e para evitar o encargo e o prolongamento do processo, decidiu-se focar a aplicação da lei também na fase de acusação e processar os envolvidos com maior envolvimento, com base em dois parâmetros: o número de infrações cometidas por cada suspeito e o montante de dinheiro recebido como resultado. Estas circunstâncias refletem a gravidade dos atos e a gravidade do prejuízo à concorrência, sendo claras e mensuráveis. Todos os suspeitos foram classificados de acordo com as notas que receberam em cada parâmetro, em comparação com outras pessoas envolvidas, e no final foi apresentada uma acusação contra os 17 arguidos e outras empresas, cujo envolvimento foi maior segundo os critérios. Segundo ela, a escolha dos 17 arguidos resultou, na verdade, da diferença entre o suspeito classificado em 17.º e o suspeito classificado em 18.º, que não foi indiciado. Sublinhou ainda que os indicadores refletem a gravidade dos atos e o grau de envolvimento em todo o caso. Segundo ela, mesmo que a distinção pudesse ter sido feita de outra forma, isso não estabelece uma alegação de aplicação seletiva.
- Também argumentou que o critério de envolvimento menor ou dominante em delitos não é apropriado para um caso de grande escala, podendo ser controverso. Segundo ela, trata-se de uma questão de evidência, pois o grau de envolvimento depende da decisão sobre se um número de acordos deve ser considerado um único arranjo ou vários arranjos. Também argumentou que calcular a pontuação de acordo com o número de coordenações, em oposição ao número de concursos coordenados, teria resultado numa pontuação particularmente alta para uma pessoa que participou em várias reuniões de coordenação, em oposição a alguém que participou numa única reunião de coordenação com vários participantes. No que diz respeito ao crime de fraude, argumentou que existe uma violação dos valores protegidos, mesmo que o autor da infração não tenha ganho o concurso. Quanto à análise dos fundos efetivos recebidos, acrescentou que, na fase de investigação, apenas o âmbito do potencial concurso foi analisado, porque não se sabia se o contrato seria prolongado, e na fase de apresentação da acusação, foi dado peso ao lucro real, o que constitui um indicador do grau de gravidade. De acordo com a posição da acusação, também não havia razão para interromper a investigação dos concursos, pois a realização das obras não atingiu o valor de 4.000.000 de NIS, para preservar a igualdade, e a rescisão do concurso não deveria ser atribuída a um suspeito em particular devido às suspeitas contra ele. Também não há margem para atribuir uma nota parcial relativamente à prática de um determinado crime, à pessoa envolvida que cometeu o crime, mas o lucro que obteve no final foi menor.
- Quanto ao método de cálculo e normalização da pontuação criminal, a acusação argumentou que cada suspeito recebeu uma pontuação de 0 a 1 em relação a cada tipo de infração que cometeu – ou seja, uma pontuação para infrações de arranjo restritivo, uma pontuação para infrações fraudulentas, uma pontuação para infrações de branqueamento de capitais – e uma pontuação em relação ao montante recebido, e, no total, cada pessoa envolvida recebeu uma pontuação entre 0 e 4. Calcular a pontuação que ponderou o número de infrações cometidas por cada suspeito em relação a cada tipo de infração, a partir do total de infrações desse tipo, bem como do valor total. Ela também argumentou que isto daria peso adequado a cada uma das infrações, que protegem interesses diferentes e são semelhantes em gravidade, pelo que não há base para a alegação de que se deva dar maior peso a uma determinada infração. Acrescentou ainda que o sistema de pontuação permite uma visão geral de todo o caso, e que uma análise de cada proposta pelos seus próprios méritos não teria permitido a seleção dos envolvidos cujas ações são mais graves.
- Enfatizou ainda que não há fundamento para a existência de um motivo impróprio e que a acusação tem o direito de considerar a gravidade dos atos e a centralidade dos suspeitos no caso como um todo. Segundo ela, cada arguido pede que o critério que o ajuda seja ponderado, e muitos parâmetros diferentes poderiam ter sido considerados, mas não basta que tenham sido consideradas considerações adicionais para estabelecer uma alegação de aplicação seletiva. Ela argumentou ainda que a escolha de examinar o envolvimento dos arguidos no caso como um todo não é inválida, mesmo que exista uma base para a qual o envolvimento de um arguido numa acusação seja reduzido em relação àqueles envolvidos que não foram processados nessa acusação. Também enfatizou que, após classificar os envolvidos e identificar aqueles contra quem será apresentada uma acusação, a acusação garantiu que eram de facto as pessoas dominantes envolvidas no caso.
- Quanto à linha de corte, a acusação argumentou que, para equilibrar o interesse público em processar o maior número possível de pessoas e o interesse do uso eficiente dos recursos públicos, decidiu-se processar cerca de 15 arguidos. Por isso, escolheu uma linha transversal entre as duas pessoas envolvidas cuja diferença de pontuação criminal era a maior entre todos os envolvidos classificados entre o 10.º e o 20.º lugar.
- Acrescentou que atribuir infrações de branqueamento aos arguidos é consistente com a política da Autoridade em casos em que foram cometidos crimes sistemáticos e contínuos no valor de dezenas de milhões de shekels.
Os réus alegaram proteção da justiça devido à aplicação seletiva?
- De acordo com o artigo 149(10) da Lei de Processo Penal [Nova Versão], 5742-1982, um arguido pode alegar, como parte dos seus argumentos preliminares, que tem direito à proteção da justiça se "a apresentação da acusação ou a condução do processo criminal contradizem os princípios de justiça e equidade jurídica."
A doutrina da proteção contra a justiça – na sua forma atual – foi inicialmente formulada em recurso penal 4855/02 Estado de Israel v. Borowitz, 59(6) 766, 806-807 (2005) e foi posteriormente ancorada na secção 149(10) da referida Lei de Processo Penal. Esta doutrina ampla relaciona-se com uma série de falhas graves na apresentação da acusação formal ou na condução do processo criminal, que podem violar o direito a um julgamento justo (Criminal Appeals Authority 5334/23 Abergal v. Estado de Israel, parágrafo 48 [Nevo] (14 de julho de 2024); Recurso Criminal 7218/22 Elmelah v. Estado de Israel, no parágrafo 162 da opinião do Honorável Juiz Yosef Elron [Nevo] (29 de janeiro de 2025)).