"Toda lei tem uma lógica por trás, caso contrário não teriam sido escritas, então pode ser que essa lei seja lógica de um lado, mas não faz sentido de outro. Se o objetivo é manter o cliente seguro, ele deve trabalhar sob uma plataforma de negociação regulada. E Pepper Stone é uma arena de negociação supervisionada, por que insistir na supervisão israelense? Porque em Israel existe a questão da tributação, ok, e aqui é um assunto completamente diferente, não quero entrar nisso agora, não é nossa discussão. De qualquer forma, minha resposta é que os clientes negociaram em uma plataforma de negociação supervisionada pela Autoridade Australiana de Valores Mobiliários" (p. 10.9.2025, p. 464, parágrafos 22-30, e veja também pp. 465-466).
- As provas mostram que o réu tem conhecimento na área de investimentos e está ciente dos requisitos da regulamentação israelense (P/2, pp. 36-38; p. 215, s. 17; P/162 conversa do telefone do réu, p. 1; P/152, uma mensagem que ele enviou a Elisef Dardick; P/10, a página inicial). Também parece que o réu está bem ciente de que não pode oferecer "robôs", devido à regulamentação em Israel. Assim, por exemplo, o réu diz a um de seus potenciais clientes:
"Entendi então que também não sou uma casa de investimentos, sou provedora de software, computação e serviços de treinamento, mas as casas de investimento em Israel têm algum tipo de regulamentação da Autoridade de Valores Mobiliários de Israel que impede a oferta de robôs... Por isso não podem oferecer robôs ou sistemas de negociação robóticos, porque as pessoas simplesmente não entendem... E quando você não entende algo e nãolida com isso, é obviamente muito perigoso e as chances de perder seu dinheiro são muito maiores do que você vai ganhar..." (P/150, p. 14; Veja também P/152).
- Mesmo que eu assuma, a favor do réu, que surgiu dúvida quanto ao seu erro subjetivo - e a situação está longe disso - não se pode dizer que, no nível objetivo, o erro foi "razoavelmente inevitável", já que o réu não fez nada, muito menos meios razoáveis, para determinar a situação jurídica em sua totalidade. Isso é claramente inferido pelo fato de que o réu suspeitava (ao menos) que as atividades sobre o investimento estavam sob a regulamentação da RNA (ver P/152), mas, mesmo assim, ele se absteve de contatar a RNA ou qualquer outra parte para verificar a legalidade da atividade (parece que o réu não perguntou por iniciativa própria se a atividade era permitida em Israel, nem recebeu aconselhamento jurídico, e o próprio réu chegou a notar que era "irresponsável"; P/2, p. 362, p. 1 e seguintes, subida 364; p/4, p. 87, parágrafo 9). Além disso, o réu não nega que Pepperstone não seja supervisionado pelo RNA (P/2, p. 43, parágrafos 14 e seguintes). Nesse estado de coisas, o réu não pode alegar que seu erro é razoavelmente inevitável.
- Em resumo, não se pode dizer que o réu cumpriu o ônus de provar que estava errado em uma situação legal. Além disso, as evidências mostram claramente que ele sabia que sua atividade exigia licença e que suas ofertas para negociar em uma arena de negociação não licenciada eram contra a lei. Uma vez que os elementos do crime forem provados além de qualquer dúvida razoável, o réu deve ser condenado pelo crime atribuído a ele na terceira acusação, que diz respeito à proibição de oferecer negociação em uma arena de negociação não autorizada, conforme a seção 54(b)(6b) da Lei da N.A.
- Proteção contra a justiça
- Embora o réu tenha coroado sua reivindicação de proteção contra a justiça como aplicação seletiva, na verdade seu argumento inclui dois pontos conectados - um, que, nas circunstâncias do caso, dado que este não é um caso sério e na falta de plena consciência do réu, o processo deveria ter terminado em uma via administrativa. A segunda é que a apresentação de uma acusação contra o réu constitui execução seletiva porque, em casos com circunstâncias semelhantes, nenhuma acusação foi apresentada. Ambas as alegações se referem à forma como as autoridades exerceram discricionariedade ao decidir sobre a acusação. Além dessas alegações, o réu levantou outras reivindicações individuais que podem ser incluídas sob o guarda-chuva da proteção contra a justiça, que abordaremos abaixo.
[Deve-se notar que, no início do processo, o réu entrou com uma moção para cancelar a acusação devido à falta de condução de um acordo condicional com ele, mas o pedido foi rejeitado - veja decisão de 4 de agosto de 2022].
- Como é bem sabido, a alegação de defesa de justiça destina-se a se aplicar em casos em que o protocolo da acusação ou a condução do processo criminal estejam em contradição material com os princípios de justiça e equidade jurídica, conforme instruído na seção 149(10) da Lei de Processo Penal [Versão Consolidada], 5742-1982. A principal justificativa para seu uso "é o desejo de garantir que as autoridades jurídicas atuem adequadamente, conforme exigido por seu status como órgão governamental" (Criminal Appeal 4596/05 Rosenstein v. Estado de Israel, IsrSC 60(3) 353, 372 (2005)). A Suprema Corte abordou extensivamente a doutrina da defesa da justiça em audiência criminal adicional 5387/20 Rotem v. o Estado de Israel (15 de dezembro de 2021), e observou que: "Essa defesa surgiu para o réu após a violação de um de seus direitos básicos - como o direito à liberdade, o direito à integridade corporal, o direito contra a tortura e o direito a um julgamento justo - por aqueles no poder que aplicam a lei penal em nome do Estado [...] Tal defesa também surge para o réu devido à aplicação seletiva, que viola substancialmente e substancialmente seu direito à igualdade perante a lei [...], assim como quando se prova que a acusação foi apresentada contra ele com base em indevido perseguição pessoal, etc., o que também constitui uma violação de um direito importante: o direito do réu a um julgamento justo [...]."
Também mencionaremos o triplo teste estabelecido no recurso criminal 4855/02 Estado de Israel v. Borowitz, IsrSC 59(6) 776 (2005) (doravante: o caso Borowitz), segundo o qual a alegação de proteção contra a justiça é examinada por meio de três estações. Na primeira etapa, o tribunal deve identificar as falhas que ocorreram nos procedimentos realizados no caso do réu e determinar sua intensidade, independentemente da questão de sua culpa ou inocência; na segunda etapa, o tribunal deve examinar se a existência do processo criminal, apesar de suas falhas, constitui um golpe severo ao senso de justiça e equidade, e deve encontrar um equilíbrio entre os vários valores que sustentam a condução do processo e aqueles que o contradizem; na terceira etapa, O tribunal deve examinar se os defeitos descobertos não podem ser corrigidos por meios moderados e proporcionais além do cancelamento da acusação.
- A acusadora alegou que não havia falha em sua decisão de apresentar uma acusação formal e não encaminhar o caso para um processo administrativo. Segundo ela, as circunstâncias do caso, das quais surgiram "indicações de fraude" e evidências da prática do crime de recepção fraudulenta, exigiram processos criminais. Por outro lado, o réu lista uma série de casos dos quais, em sua opinião, pode-se aprender que a acusadora segurou a mão do réu em comparação com outros.
- Acredito que o pedido deve ser rejeitado por ambas as partes.
- A Seção 52D da Lei da NAA consagra a autoridade do Presidente da NAA para tomar medidas administrativas em vez de processos criminais. Deve-se notar que a autoridade do presidente do RNA é exercida durante a fase de investigação. Neste momento, o presidente da RNA decide se realiza uma investigação administrativa em vez de uma investigação criminal, de acordo com várias considerações. A Seção 52D da Lei de Valores Mobiliários e Câmbio instrui o seguinte:
"Se o Presidente da Autoridade tiver motivos razoáveis para suspeitar que um ato ou omissão foi cometido (neste capítulo - um ato) para o qual é possível conduzir uma investigação criminal sob o Capítulo 10 ou uma investigação administrativa conforme estabelecido na seção 52M, o Presidente da Autoridade deverá decidir conduzir tal investigação ou inquérito apenas com base nas seguintes considerações: