(2) Um sistema informatizado que oferece ao cliente a oportunidade de negociar por meio de um sistema conforme estabelecido no parágrafo (1)"
A Seção 44B está encontrada no Capítulo G3 da Lei de Valores Mobiliários e Câmbio, que trata de plataformas de negociação, que são plataformas informatizadas de negociação que permitem que investidores negociem com elas instrumentos financeiros derivativos. O Capítulo G3 foi adicionado à Lei de Valores Mobiliários na Emenda 42, que ocorreu no contexto da existência de arenas de negociação que permitiam aos investidores negociar com ativistas da Arena em diversos ativos financeiros por meio de sitesdesignados que continuamente cotam preços de valores mobiliários nos quais a Arena oferece negociação, enquantoessa atividade não recebeu uma resposta clara na lei (Notas Explicativas ao Projeto de Lei de Valores Mobiliários (Emenda nº 40) (Arenas do Comerciante para Sua Própria Conta), 5770-2010, Projeto de Lei do Governo 491, 4 de março de 2010, p. 540).
Deve-se enfatizar que uma das dificuldades significativas na "arena de negociação", que levanta a necessidade de maior supervisão e fiscalização, está no fato de que, ao contrário de investir na bolsa de valores, que é uma arena de encontros (ou mediação) entre investidores, o investidor em uma plataforma de negociação age com o operador da arena, de forma que cria um conflito de interesses inerente à arena. Isso porque os lucros de um significam uma dedução do bolso do outro, e a arena tem um claro interesse no fato de que o cliente não lucrará porque os lucros são deduzidos do próprio bolso.
Deve-se notar que essa atividade de investimento geralmente é referida pelo nome geral "Forex", pois a atividade de investimento está relacionada aos derivativos de moedas estrangeiras, daí o nome "Foreign Exchange"; Nesse caso, pode-se dizer que o termo "Forex" se refere não apenas a moedas estrangeiras, mas também a outros ativos subjacentes.
- A atividade no cenário comercial pode ser realizada de todas as formas, com envolvimento humano, por meios online e diversos avanços tecnológicos, ou em uma combinação e combinação de ambos. No caso diante de nós, o "robô" é a estrela, que na verdade é um software que inclui um algoritmo para realizar várias ações, incluindo escolher investimentos e gerenciar investimentos. No caso diante de nós, sua atividade era principalmente negociação de gestão, ou seja, execução de ordens de compra e venda em vários tipos de instrumentos financeiros determinados pelo usuário (p. 1.2023, p. 10, parágrafo 28 - a notação P indica uma referência às atas; Veja também P/156). A negociação é realizada no mesmo software, também conhecido como Trading Algorítmico, e geralmente é chamada de High Trading Frequency (HTF) (Gitit Gur Gershgoren et al., Working Paper: Algorithmic Trading and High Frequency Trading - Overview and Preliminary Finds from the Israeli Capital Market, publicado no site da RNAA (novembro de 2013)). A negociação algorítmica pode ser caracterizada da seguinte forma:
"A negociação algorítmica utiliza fórmulas pré-definidas para comprar, vender e manter posições em vários instrumentos financeiros. Computadores frequentemente executam exclusivamente essas fórmulas complexas sem qualquer interferência humana após a instalação inicial. Computadores são programados para "capturar e ler automaticamente dados de mercado em tempo real, transmitir milhares de mensagens de ordens por segundo para uma bolsa e executar, cancelar ou substituir ordens com base em novas informações sobre preços ou demanda" (Tom Lin, The New Investor, 60 UCLA Law Review 678 (2013); veja também o relatório do Comitê para a Melhoria e Incentivo da Liquidez na Bolsa de Valores - Relatório Final, p. 12 (2014)).
- Neste capítulo introdutório, dedicaremos algumas palavras ao conceito de "contrato por diferença" no contexto da negociação em uma arena de negociação. Um CFD é um instrumento financeiro alavancado "derivativo" cujo valor é derivado do preço de um ativo subjacente (forex, ouro, etc.) determinado pela arena do trader. De acordo com o contrato, o vendedor (a arena) se compromete a pagar ao comprador (o investidor) a diferença entre o valor atual do ativo subjacente no dia da transação e o valor do ativo na data da realização do contrato. Assim, o investidor ganha ou perde dependendo da direção do movimento de preço do ativo subjacente. Quando o investidor avalia que o valor do ativo subjacente vai aumentar, espera-se que ele compre o contrato, mas em caso de queda no valor do ativo, pode vender a descoberto. Além disso, quando a perda do cliente em todas as operações que ele abriu atinge uma certa porcentagem do total de fundos em sua conta, a arena fecha proativamente suas transações e ele será excluído das negociações (devido à alta alavancagem das transações).
- A área de negociação relevante para a acusação diante de nós é a Pepperstone, que é uma arena licenciada sob a lei australiana, mas não há contestação de que ela não é autorizada pelas autoridades israelenses. O réu não possui direitos sobre Preston de forma alguma e não está ligado à gestão da cena. O réu era cliente da arena, mas ao mesmo tempo trabalhava para torná-la acessível, intermediar e direcionar investidores em Israel para negociar a Pepperstone, em troca de favores que Pepperstone lhe concedeu, segundo modelos de marketing desenvolvidos pela arena. Após estabelecer uma conexão entre o réu e um cliente potencial, o réu encaminharia o cliente para abrir uma conta na arena do comerciante e o ajudaria a fazer isso, e então instalava um robô que operava na conta do cliente. Às vezes, o cliente experimentava uma conta demo e, depois de um tempo, depositava uma quantia de dinheiro na conta e começava uma atividade "real". Como mostram as evidências, nem toda arena permite a instalação de um robô capaz de realizar operações de cálculo. Pepperstone torna isso possível.
- Nesse contexto, o caso em questão possui várias características únicas. Ao contrário de outros casos que tratam da responsabilidade dos fundadores, gestores e proprietários de arenas de negociação, o réu aqui não está conectado à área de negociação, mas, mesmo assim, obteve (não alto) benefício do encaminhamento dos clientes para a arena e das atividades realizadas pelos clientes em suas contas. Outra característica única está relacionada à operação do robô dentro do contexto da conta e à atividade do réu nesse contexto. Em particular, isso se refere à alegação de que o réu gerenciou investimentos, entre outras coisas, usando o mesmo algoritmo. Isso será esclarecido depois.
- Por fim, faremos uma série de comentários gerais sobre as evidências e a forma como elas são examinadas.
Primeiro, há disputas factuais entre as partes, mas à luz do que está declarado na resposta detalhada à acusação, e depois que as provas foram apresentadas a mim e eu ouvi os resumos dos argumentos, parece que a disputa factual é mais limitada. De modo geral, pode-se dizer que a disputa foca na questão da interpretação das evidências e do quadro que delas emerge.