Com relação à continuidade do Dr. Ashkenazi após atingir a idade de aposentadoria, as testemunhas do hospital tinham versões diferentes, que não se reconciliavam entre si. Assim, a Sra. Shapira testemunhou em sua declaração (parágrafo 24) que o Dr. Ashkenazi deixou de ser gerente de unidade ao atingir a idade de aposentadoria e continuou a trabalhar como médico especialista, como é costume no hospital (parágrafo 24 da declaração juramentada). Por outro lado, em seu interrogatório na audiência do pedido de alívio temporário em 11 de janeiro de 2021, ela testemunhou que o Dr. Ashkenazi concordou em continuar gerenciando a unidade mesmo após atingir a idade de aposentadoria, abrindo mão do título e do salário envolvidos na posição (p. 7, parágrafos 4-7). Em seu contra-interrogatório como parte da audiência no processo principal em 30 de abril de 2023, ela testemunhou que o Dr. Ashkenazi continuou a administrar o hospital diurno para adultos por muitos anos porque nenhum substituto foi encontrado para ele, mas já na época da apresentação da reivindicação pelo recorrente (dezembro de 2020), ele não atuava como diretor, mas como médico comum (Transcrição nas p. 24, parágrafos 8-13). O Prof. Marin testemunhou que, na época da aposentadoria do apelante, não faltava hematologia, e que, consequentemente, o escopo da posição do Dr. Ashkenazi foi reduzido para metade da posição (parágrafo 12 de sua declaração juramentada), e em seu contra-interrogatório ele testemunhou que o Dr. Ashkenazi continuou a trabalhar como médico comum mesmo após ser nomeado diretor da unidade de hospital diurno em regime de meio período, conforme a necessidade do departamento (p. 45, parágrafos 13-15). O que se destaca do exposto é que, apesar da ambiguidade quanto à data em que o Dr. Ashkenazi foi nomeado substituto em seu cargo de diretor da unidade de internamento diurno, os depoimentos se desvendam que, em certo momento, o Dr. Ashkenazi continuou trabalhando meio período como médico comum após ser nomeado diretor da unidade de internamento diurno, e conforme declarado, segundo a Sra. Shapira, essa era a situação na época da demissão do recorrente. Nos depoimentos em nome do hospital, não foi dada explicação sobre por que o hospital continuou a empregar o Dr. Ashkenazi em meio período, mesmo após a nomeação de um gerente substituto para a unidade que o Dr. Ashkenazi gerenciava, nem quais critérios foram atendidos para aprovar a continuidade do emprego após a aposentadoria. Considerando que o Dr. Ashkenazi continuou empregado como médico comum mesmo depois de ser nomeado gerente substituto da unidade e não ter atuado como diretor da unidade, o fato de que no passado ele atuou como diretor da unidade é irrelevante, já que na época da aposentadoria do recorrente ele ocupava a mesma posição - um médico comum na unidade de hospital diurno (a questão das implicações de dar peso ao fato de Dr. Ashkenazi ter sido um ex-gerente na decisão de permitir sua continuidade no emprego após a aposentadoria será abordada abaixo). Nesse contexto, deve-se notar que, embora a apelante tivesse outros papéis, não há dúvida de que ela também esteve envolvida no tratamento de pacientes, como o Dr. Ashkenazi. O fato de que tanto o apelante quanto o Dr. Ashkenazi desempenhavam a mesma função na unidade de hospital diurno também pode ser descoberto pelo depoimento do Prof. Marin, cuja versão (que foi levantada pela primeira vez no contra-interrogatório) deveria ter decidido se preencheria a posição de médico titular na unidade de internamento diurno pelo apelante ou pelo Dr. Ashkenazi (transcrição de 30 de abril de 2023, p. 45, parágrafos 13-23). Portanto, nas circunstâncias do caso, o simples fato de o Dr. Ashkenazi ter continuado a trabalhar como médico comum por muitos anos após a aposentadoria, inclusive durante um período em que, segundo o hospital, não faltam hematologistas e médicos que já atingiram a idade de aposentadoria podem encontrar substitutos (declaração juramentada de Nili Shapira, parágrafo 20), de modo que, prima facie, não há motivo para continuar seu emprego após a idade obrigatória de aposentadoria segundo os critérios declarados pelo hospital. constitui uma circunstância que transfere o ônus da prova para o hospital. Nesse contexto, deve-se notar que, segundo o depoimento da Sra. Shapira, médicos após a aposentadoria são contratados sob um contrato renovado anualmente, e como foi dito, não foi dada explicação sobre por que o emprego do Dr. Ashkenazi foi estendido mesmo após ele ter sido nomeado gerente da unidade.
- Quanto ao nível quantitativo: conforme declarado, de acordo com a jurisprudência, para fins de transferir o ônus da prova para o empregador, o ônus imposto ao empregado é um "ônus relativamente leve" e, no contexto das disparidades de poder e informação que caracterizam a relação empregado-empregador, "um limiar particularmente alto não deve ser estabelecido" e "condições limiares rigorosas não devem ser estabelecidas". No nosso caso, além do fato de que a apelante não é obrigada a provar qualificações que excedam as da Dra. Ashkenazi, a determinação de que ela deve apresentar um parecer especializado para comparar suas habilidades com as da Dra. Ashkenazi estabelece um alto padrão probatório, que excede significativamente o limite exigido pela jurisprudência para fins de transferência do ônus da prova. No nosso caso, estamos lidando com dois médicos da mesma especialidade - internistas hematológicos, do mesmo nível, e o Dr. Ashkenazi trabalhava na época da aposentadoria do apelante como médico comum na unidade de hospital diurno e não como gerente, de modo que, à primeira vista, suas habilidades de gestão são irrelevantes. Como foi dito, para superar o ônus da prova, o empregado precisa ter "apenas a primeira prova". Portanto, em nosso caso, os dados detalhados acima são suficientes para transferir ao hospital o ônus da prova, incluindo o ônus de provar a diferença entre o apelante e o Dr. Ashkenazi quanto à continuidade do emprego no hospital após a idade de aposentadoria. Deve-se enfatizar que, além de uma declaração geral no depoimento do Prof. Marin sobre "a especialização dos campos médicos e a criação de subespecialidades dentro dos campos médicos", o hospital não apontou dados concretos sobre as qualificações ou qualquer outro que exista no Dr. Ashkenazi que crie uma diferença relevante entre ele e o recorrente quanto à transferência do ônus da prova. Quanto à diferença que o Prof. Merin apontou em seu depoimento - o fato de que o Dr. Ashkenazi ocupou uma posição gerencial antes de sua aposentadoria - abordaremos na seção 72 abaixo.
- Outro argumento levantado pela apelante é que, a partir dos dados nos documentos anexados à declaração juramentada da Sra. Nili Shapira, parece que a "discriminação consequente" foi comprovada, o que se refletiu no fato de que a porcentagem de médicos do sexo masculino em geral e em cargos gerenciais em particular era significativamente maior do que a taxa de mulheres. Assim, enquanto a proporção de médicos especialistas seniores é de 64% homens e 36% mulheres, 93% dos diretores de departamento são homens e apenas 7% são mulheres. Deve-se notar que também há uma lacuna significativa na posição de gerente de unidade, embora pequena (76% homens e 24% mulheres). Os recorrentes ainda argumentaram que a diferença entre homens e mulheres em cargos gerenciais não pode ser explicada pelo fato de que o número de médicas nos anuários relevantes é significativamente menor, já que, segundo um documento oficial do Ministério da Saúde, na data em que a apelante concluiu seus estudos médicos, a porcentagem de mulheres que concluíram os estudos médicos era de 36% de todos os médicos. Por outro lado, o hospital argumentou que, no grupo relevante para a posição de chefe de departamento, que é o dos médicos mais velhos, a proporção de médicos do sexo masculino é maior, e, portanto, não devem ser tiradas conclusões a partir desse número. O hospital ainda argumentou que, relativamente falando, a proporção de médicas que continuam seu trabalho após a aposentadoria é maior do que a taxa de médicos que continuam trabalhando após a aposentadoria, enquanto os apelantes argumentaram que o número absoluto de médicos homens e mulheres empregados após a aposentadoria deve ser levado em consideração, e que "nenhuma comparação deve ser feita que deixe as mulheres em seu gueto e os homens em seu gueto", e que a lacuna nos dados (57 médicos contra 12 médicas) também indica discriminação. Segundo os apelantes, mesmo diante desses fatos, havia espaço para transferir o ônus da prova para o hospital.
Após examinar os argumentos das partes e o material de provas, determinamos conforme detalhado abaixo.