Aceitamos o argumento dos apelantes de que, quando dados relevantes aparentemente indicam discriminação ou viés (em nosso caso, gênero) por parte do empregador, isso constitui circunstâncias que transferem o ônus da prova para o empregador, de acordo com a seção 9 da Lei da Igualdade. De fato, como mostram os dados, há uma diferença significativa, e talvez até extrema, entre o número de homens e o número de mulheres em cargos de gestão de departamento, e uma diferença significativa no papel de gerente de unidade. Em nossa opinião, mesmo que, como o hospital afirma, a idade e a senioridade dos médicos que ocupam cargos de gestão fossem menores do que o potencial dos médicos para cargos de gestão, considerando a enorme diferença entre médicos e médicos em cargos de gestão, dar preferência a médicos que ocuparam cargos de gestão resultou em perpetuar uma realidade manchada por discriminação ou pelo menos por viés de gênero (mesmo que tenha uma explicação histórica), e, à primeira vista, também na determinação de uma condição que não é relevante para continuar trabalhando como médico comum além de uma posição gerencial. No entanto, além do fato de que o Prof. Marin observou que o Dr. Ashkenazi possuía uma "área de conhecimento" de gestor, era difícil concluir, a partir dos dados submetidos, se realmente havia preferência a médicos em cargos gerenciais na continuidade do trabalho após a aposentadoria, devido à falta de dados relevantes, conforme detalhado abaixo. que era difícil tirar conclusões das tabelas de dados submetidas ao tribunal, porque, à primeira vista, faltam dados, como - qual porcentagem de médicos que ocuparam cargos de gestão continuaram a trabalhar após a aposentadoria; O número de médicos e o número de médicos que desejaram trabalhar após a aposentadoria e foram recusados, a distribuição entre eles, além de outros dados relevantes. Diante da conclusão a que chegamos, de que havia espaço para transferir o ônus da prova para o hospital devido à continuidade do emprego do Dr. Ashkenazi, não vimos a necessidade de decidir se era apropriado transferir o ônus da prova para o hospital também devido aos dados que surgem dos documentos anexados à declaração juramentada da Sra. Shapira. (As consequências da falta de clareza em relação aos dados referentes ao cumprimento do ônus da prova pelo hospital serão abordadas na seção 73 abaixo).
- Com relação aos argumentos do hospital sobre essa questão, na medida em que ainda não foram respondidos, acrescentamos:
- Quanto ao argumento de que a questão das qualificações não é relevante para o nosso caso, mas sim a questão da "necessidade" do trabalho do recorrente, esse argumento ilustra por que o ônus da prova deve ser transferido dos apelantes para o hospital. Devido às lacunas de informação entre o empregado e o empregador, o empregado não possui os dados relevantes, incluindo dados sobre a "necessidade" de seu trabalho, e, como regra, ele não tem capacidade ou capacidade muito parcial para lidar com essa alegação. Portanto, como explicado acima, dado que as informações e dados são conhecidos pelo empregador, o hospital deveria ter apresentado os dados provando que o trabalho do Dr. Ashkenazi após a aposentadoria e mesmo depois de ele deixar de ser gerente era necessário, enquanto o trabalho do recorrente não era necessário.
- Quanto ao argumento de que "somente quando a decisão se baseia em um atributo 'protegido' o empregador é obrigado a provar que não houve discriminação", esse argumento ignora o fato de que, hoje, à luz da consciência das leis de igualdade e da jurisprudência, a probabilidade de um empregador tomar uma decisão abertamente baseada em um atributo protegido é extremamente baixa, e pode-se assumir que, na medida em que a decisão seja tomada com base em uma consideração imprópria, ele agirá para disfarçar essa consideração [veja, neste contexto, Sharon Rabin-Margaliot, Três Gerações de Discriminação no Emprego: Conquistas e Limitações da Luta para Promover a Igualdade no Emprego, Trabalho, Sociedade e Direito (2016). Não foi à toa que foi decidido que "a transferência do ônus em alegações envolvendo discriminação é exigida pela essência da ação necessária para provar os segredos do coração e do pensamento" [Recurso Trabalhista (Nacional) 30585-09-12 Empresa de Implementação de Soluções Humanas em Apelação Fiscal - Orit Bussi [Nevo] (4 de agosto de 2013)], já que o empregado geralmente não consegue provar as considerações do empregador.
- Em resumo: À luz de tudo o que foi dito acima, determinamos que o ônus da prova de que a recusa do pedido da apelante para continuar trabalhando após atingir a idade de aposentadoria não foi manchada por discriminação cabe ao hospital.
O hospital tirou o ônus da prova?
- O Tribunal Regional decidiu que, mesmo assumindo que o hospital tenha o ônus de provar que não discriminou a apelante por motivos sexuais ao não estender seu emprego após dezembro de 2020, a ação deve ser rejeitada com base no depoimento do Prof. Marin, aceito pelo tribunal, segundo o qual sua decisão de não estender o emprego da apelante além da idade de aposentadoria não foi manchada por qualquer consideração de gênero. Esse depoimento é mais confiável e razoável do que a versão do apelante. Assim, devemos aceitar o depoimento do Prof. Marin de que, ao melhor de seu julgamento, a profissão do apelante não era incomum, não havia medo de não encontrar um substituto para o recorrente, e não há demanda pela profissão na medicina privada. Talvez tivesse sido melhor se o hospital tivesse estabelecido um procedimento escrito detalhando as considerações sobre as quais o Diretor-Geral testemunhou em relação ao seu mandato, e sobre o qual a Sra. Shapira Degani testemunhou sobre o período anterior à nomeação do Prof. Marin como Diretor-Geral. No entanto, a falha em estabelecer tal procedimento não exige a conclusão de que a apelante alegou que esses são critérios "inventados" para o processo em seu caso. Além disso, não havia contradição no depoimento do Prof. Marin de que, na época da aposentadoria do apelante, o departamento deveria passar por mudanças nas necessidades médicas e focar em transplantes de medula óssea e no uso do CART, questões nas quais o apelante não tinha experiência.
- O Tribunal Regional também decidiu que o depoimento da Sra. Shapira não foi contradito quanto às circunstâncias em que o hospital contratou o Prof. Rowe como diretor do departamento e às circunstâncias que levaram à continuidade do Dr. Ashkenazi no emprego quando ele atingiu a idade de aposentadoria. Como testemunhou o Prof. Merin, a questão de saber se uma profissão está em necessidade ou dificuldades não é permanente e está sujeita a mudanças. Portanto, embora a alegação do apelante sobre um "resultado discriminatório" no simples emprego de dois médicos homens no departamento de hematologia após a idade de aposentadoria seja compreensível, ela não prova que, na época da decisão do Prof. Marin de não estender o emprego do recorrente além da idade de aposentadoria, a questão do gênero tenha sido considerada na decisão ou a tenha contaminado. Essa conclusão não muda porque o Dr. Ashkenazi continuou empregado mesmo depois de deixar de ser diretor do departamento de internação diurna e continuar como internista em um hospital diurno, após seu emprego além da idade de aposentadoria ter sido estendido por um longo período devido ao seu mandato como diretor.
- Os recorrentes alegaram que o hospital não cumpriu o ônus da prova imposto. Assim, nenhuma explicação foi dada para justificar a continuidade do emprego da Dra. Ashkenazi por muitos anos após a idade de aposentadoria, enquanto a recorrente foi forçada a se aposentar pouco depois de completar 67 anos. Até hoje, o Dr. Ashkenazi trabalha como especialista sênior aos 76 anos, em meio período, no padrão que o apelante tinha, e o hospital não deu explicação sobre por que ele não foi solicitado a desocupar seu lugar para os mais jovens que ele, como o recorrente foi obrigado a fazer aos 67 anos e alguns meses; O Tribunal Regional não deu o devido peso aos erros e contradições que ocorreram no depoimento do Prof. Marin em relação à questão da expertise do recorrente e do Dr. Ashkenazi e às justificativas para sua continuidade no emprego e demissão do recorrente; Ao contrário da determinação do Tribunal Regional de que o Recorrente e o Dr. Ashkenazi não pertencem ao mesmo grupo de igualdade, ambos trabalhavam no mesmo nível - +8 no ranking dos médicos - e o próprio Prof. Merin os comparou ao testemunhar que perguntou à equipe do hospital qual dos dois deveria continuar empregando; Na ausência de uma explicação que justifique a preferência do Dr. Ashkenazi, não foi à toa que o hospital se absteve de convocá-lo e convocar o Prof. Rowe para testemunhar, e o Tribunal Regional não deu o devido peso a isso.
- Os recorrentes ainda argumentaram que o tribunal ignorou o fato de que a discriminação de gênero geralmente é encoberta e não explícita, e não conseguiu localizar a discriminação oculta, que é claramente comprovada pela totalidade das provas apresentadas. Assim, um claro viés a favor dos homens no hospital foi comprovado nos dados que surgiram dos documentos descobertos pelo hospital como parte da descoberta de documentos, tanto na enorme diferença entre médicos em cargos de gestão quanto no número de médicos que continuaram a trabalhar após a aposentadoria em comparação com o número de médicos que continuaram a trabalhar após a aposentadoria. Além disso. O Prof. Marin testemunhou que a política é permitir que gestores continuem trabalhando após a aposentadoria e, dada a relação entre médicos e médicas que ocupam cargos gerenciais, essa política cria um viés claro a favor dos médicos do sexo masculino que trabalham após a aposentadoria. Foi ainda argumentado que não havia espaço para aceitar o argumento do hospital de que a porcentagem de mulheres que continuaram a trabalhar após a aposentadoria deveria ser comparada proporcionalmente à porcentagem de mulheres que continuaram a trabalhar após a aposentadoria entre todos os médicos que atingiram a idade de aposentadoria, já que essa comparação "deixa as mulheres em seus guetos e os homens em seus bairros"; Além disso. Os dados de 2019 mostraram que 60% dos médicos do hospital continuaram a trabalhar após a aposentadoria, e esse número também obrigou o hospital a fornecer uma explicação sobre por que a recorrente foi obrigada a se aposentar, pois, ao contrário da impressão do tribunal, continuar trabalhando após a idade de aposentadoria não é incomum, como alegado pelo hospital.
- O hospital argumentou que não havia circunstâncias excepcionais que justificassem a intervenção nas determinações factuais do Tribunal Regional, que aceitou o depoimento do Prof. Merin sobre as considerações que fundamentaram a decisão de não continuar o emprego da recorrente após a idade de aposentadoria, e determinou que ela era mais confiável e razoável do que a versão do recorrente, e que não foi contradita; Os argumentos (alguns dos quais são difamatórios) contra o depoimento do Prof. Merin não devem ser aceitos.
- O hospital ainda alegou que já havia sido provado que o Dr. Ashkenazi era diretor de um hospital diurno para idosos muito antes do recorrente ser nomeado diretor de outra área e continuou com metade do padrão como médico na unidade (sem cargo gerencial), independentemente do padrão do recorrente; O Dr. Ashkenazi possuía a expertise necessária e importante para o hospital; Da mesma forma, a Sra. Shapira testemunhou que o Dr. Ashkenazi, que ocupava uma posição gerencial, não tinha substituto, e havia necessidade de continuar empregando na administração de um hospital diurno, e o recorrente não podia cumprir o papel gerencial do Dr. Ashkenazi; Por outro lado, não havia necessidade de encontrar um substituto para a apelante e não havia necessidade de continuar seu trabalho em pesquisa e laboratório após atingir a idade de aposentadoria; Além disso. O Dr. Ashkenazi teve muitos pacientes, enquanto o apelante não tinha demanda nem demanda por tratamentos de Sharap, e não foi à toa que o recorrente recusou a oferta de continuar em Sharap no hospital; A questão relevante não é as habilidades ou excelência da recorrente, mas sim a necessidade de seu trabalho, e se sua expertise atrai pacientes ao hospital em oposição às capacidades de outros médicos, incluindo a Dra. Ashkenazi; Todos os depoimentos em nome da recorrente não tratam da necessidade de sua posição e do tratamento prestado no hospital, mas sim de seu profissionalismo e habilidades, que não são relevantes para o processo, e o hospital optou por não contestar esses depoimentos para preservar a dignidade da recorrente.
- Após examinar os argumentos das partes e todo o material do caso, chegamos à conclusão de que o hospital não cumpriu o ônus da prova imposto a ele e não provou que sua decisão não foi contaminada por discriminação. Nesta parte do julgamento, abordaremos a alegação de discriminação com base no sexo, e a alegação de discriminação com base na idade será tratada após a discussão sobre a aplicação da regra Weinberger.
- Como explicado detalhadamente acima, a contratação do Dr. Ashkenazi como médico comum e não como diretor da unidade de hospitalização no dia seguinte à aposentadoria do recorrente transferiu o ônus da prova para o hospital, e ele deveria ter apresentado razões ou dados sobre as diferenças entre o recorrente e o Dr. Ashkenazi que justificassem uma decisão diferente quanto à continuidade do emprego após a aposentadoria.
- Primeiramente, devemos nos referir à determinação do Tribunal Regional de que aceita o depoimento da Profª Merin de que sua decisão de não estender o emprego da apelante além da extensão aprovada para ela até o final de 2020 não foi manchada por qualquer consideração de gênero, e que esse depoimento foi confiável e é mais provável do que a versão da apelante. Como é bem sabido, para formular uma ação sob a Lei da Igualdade, não é necessário provar a intenção de discriminar [Recurso Trabalhista (Nacional) 1809-05-17 Estado de Israel - Etti Elashvili [Nevo] (15 de agosto de 2019), parágrafo 71 da decisão e as referências nela contidas]. De fato, o Prof. Merin testemunhou enfaticamente que todas as suas decisões, incluindo sua decisão de rejeitar o pedido da apelante para continuar trabalhando após ela atingir a idade de aposentadoria, são tomadas por considerações práticas e, como ele disse, "não me ocorre e nunca houve em minha vida uma consideração sobre se um médico é homem ou mulher" (transcrição de 30 de abril de 2023, p. 38, parágrafos 21-22). O Tribunal Regional ficou impressionado com a credibilidade do Prof. Marin nesse contexto, e não há razão para intervir nessa constatação. No entanto, a análise da questão de saber se o recorrente foi discriminado é feita de acordo com um teste objetivo e não subjetivo do tomador de decisão, como foi decidido no caso Naomi Nevo:
"... Um teste para verificar a existência ou não de discriminação é objetivo e não subjetivo. O motivo para criar diferenças entre homens e mulheres não é decisivo nesse assunto, e para determinar a existência da discriminação, o resultado final deve ser examinado, conforme retratado na realidade social."