Terceiro, o ônus principal cabe ao recorrente para provar que as condições da seção 9(a)(1) da Lei da Igualdade são atendidas, ou seja, igualdade nas qualificações, cujo resultado é a transferência do ônus da prova para o empregador. Por outro lado, o hospital não era obrigado a provar que as habilidades do Dr. Ashkenazi eram superiores às do recorrente. Portanto, embora a revolta da apelante nos resumos contra o depoimento do Prof. Merin, segundo o qual conversas com os médicos do departamento mostraram que as qualificações do Prof. Ashkenazi eram superiores às do recorrente, seja justificada, dado que esse testemunho não foi detalhado no depoimento do Prof. Marin, a falta de peso desse depoimento não substitui a prova positiva da recorrente de que suas habilidades não ficaram aquém das do Dr. Ashkenazi. Além do que é exigido, o depoimento da apelante sobre o que a Profª Rowe lhe disse apoia o argumento levantado pela Profª Marin, já que, segundo seu depoimento, a Profª Rowe disse que não via uma necessidade médica especial para a qual fosse apropriado recomendar ao Diretor-Geral uma extensão do período de emprego da apelante.
Quarto, os depoimentos em nome do hospital sobre a falta de base para uma comparação entre o apelante e o Dr. Ashkenazi em primeiro lugar não foram contraditos, levando em conta o fato de que o Dr. Ashkenazi era o diretor de um hospital diurno e o recorrente era um médico clínico e investigativo, e que essa era, na verdade, uma essência profissional diferente e, portanto, um "grupo de igualdade" distinto.
- Os apelantes argumentaram que o Tribunal Regional errou em sua decisão sobre a falha em transferir o ônus da prova para o hospital, conforme detalhado abaixo. Primeiro, o Tribunal Regional errou ao determinar que os Recorrentes deveriam ter apresentado depoimentos periciais para comparar a expertise da Recorrente com a da Dra. Ashkenazi, ignorando os depoimentos e as muitas provas apresentadas pela Recorrente sobre suas habilidades, experiência e conquistas profissionais, das quais emergiram dados claros sobre a expertise da Recorrente, que o Hospital não contestou, que são a principal evidência e, além disso, que justificam transferir o ônus da prova para o hospital; Tanto a Recorrente quanto o Dr. Ashkenazi foram empregados como internistas. Classificação 8+ na categoria dos médicos. Embora a Dra. Ashkenazi tivesse experiência gerencial, a recorrente tinha outro especialista no tratamento de pacientes com LLC, uma expertise que a Dra. Ashkenazi não possuía, e ela também dirigia um laboratório de pesquisa próspero. Segundo, o Tribunal Regional ignorou o fato de que o hospital não convocou testemunhas relevantes para depor - a Profª Rowe (diretora do departamento na época de sua aposentadoria) e a Dra. Ashkenazi, que são as testemunhas relevantes quanto à questão de por que, apesar de sua expertise, a recorrente foi forçada a encerrar seu trabalho aos 67 anos e por que a Dra. Ashkenazi foi preferida em vez dela, e por essa razão o ônus da prova também foi transferido para os ombros do hospital; Terceiro, os dados que emergem dos documentos descobertos pelo hospital durante o processo de descoberta também indicam discriminação clara e consequente contra médicas que atingiram a idade de aposentadoria no hospital, e eles também são a principal evidência de discriminação que transfere o ônus da prova para o hospital.
- O hospital argumentou que o Tribunal Regional estava correto ao determinar que as condições para inverter o ônus da prova, que foram determinadas neste caso na jurisprudência, não estavam estabelecidas, e não havia espaço para o Tribunal Nacional intervir nessa decisão; A questão das qualificações do recorrente é irrelevante, pois a questão relevante é a necessidade do papel do recorrente após atingir a idade de aposentadoria, já que não há conexão entre qualificações e aposentadoria exigida a partir da idade de aposentadoria do empregado. e a questão da necessidade não está listada nos artigos 9(a)(1) e 9(a)(2) da Lei da Igualdade; como nenhuma prova de discriminação foi apresentada, ou como há espaço para comparação do apelante com qualquer outro médico, não havia espaço para reverter o ônus da prova; somente quando a decisão se baseia em uma característica "protegida" é que o empregador deve provar que não houve discriminação, enquanto no que diz respeito às qualificações, o ônus da prova recai sobre o recorrente.
- A Comissão argumentou que a jurisprudência determinou que, para transferir o ônus da prova para o empregador, o ônus imposto ao empregado é relativamente leve, e que, diante da importância de proteger o valor da igualdade, da dificuldade de provar a discriminação e das disparidades de poder e informação existentes entre o empregado e o empregador, não deveriam ser estabelecidas condições de limiar rigorosas para reverter o ônus da prova. No caso em questão, o Tribunal Regional levantou requisitos rigorosos para a transferência do ônus da prova, quando considerou que o ônus exigido para a transferência do ônus é pesado e tão pesado quanto a própria prova da alegação. De acordo com a abordagem do Ombudsman, o recorrente cumpriu o ônus imposto para transferir o ônus da visão para o hospital devido à falta de um procedimento escrito no período relevante para o processo quanto às considerações que serão consideradas na decisão de permitir a continuação do emprego após a idade de aposentadoria; Devido ao fato de que o hospital afirmou nos escritos que uma das considerações é preencher uma posição gerencial antes da aposentadoria, e portanto, como mais homens são empregados em cargos gerenciais, pode surgir discriminação inerente; a falta de dados numéricos relevantes do hospital sobre o ano de aposentadoria do recorrente (2020) sobre os médicos que solicitaram e foram aprovados para continuar trabalhando após a idade de aposentadoria; questões e aparentes contradições decorrentes dos dados apresentados pelo hospital; Quanto à comparação do recorrente com o Dr. Ashkenazi à primeira vista, os fatos básicos de ambos são semelhantes tanto em termos de patente quanto de especialização, e a exigência de apresentar depoimento pericial constitui uma imposição de um ônus pesado ao recorrente em relação à transferência do ônus inicial e é inconsistente com a jurisprudência.
- Após examinar os argumentos das partes e da Comissão, chegamos à conclusão de que a alegação dos apelantes de que o ônus da prova foi transferido para os ombros do hospital foi aceita é legal. Nosso motivo para isso será detalhado abaixo.
- Como declarado, o Tribunal Regional rejeitou o argumento dos apelantes com base no argumento de que a apelante deveria ter provado a alegação de que "suas qualificações não ficavam aquém das da Dra. Ashkenazi" e que esse argumento era uma "alegação de especialista" de que o tribunal não tinha ferramentas para examiná-lo sem depoimento pericial, e que os apelantes deveriam ter apresentado depoimento pericial comparando suas habilidades às da Dra. Essas decisões do Tribunal Regional são incompatíveis com a lei e a jurisprudência, e isso em dois níveis: um - o nível substantivo, ou seja, o que os apelantes precisavam provar para transferir o ônus da prova para o hospital; o segundo - o nível quantitativo, o grau de prova ou o limiar probatório que o recorrente precisava cumprir para transferir o ônus da prova para o hospital.
- Quanto à forma de examinar se havia espaço para transferir o ônus da prova para o hospital: o Tribunal Regional decidiu que a questão da transferência do ônus da prova deveria ser examinada com base na disposição do artigo 9(a)(1) da Lei da Igualdade e não com base nas disposições do artigo 9(a)(2) da Lei da Igualdade, considerando que o recorrente não foi demitido, mas aposentado de acordo com o artigo 4 da Lei da Idade de Aposentadoria. E esse também será o ponto de partida para a audiência do recurso. No entanto, de acordo com a jurisprudência, o artigo 9 da Lei da Igualdade não prescreve um arranjo exaustivo e exclusivo para a transferência do ônus da prova, e o empregado pode cumprir o limiar probatório necessário para transferir o ônus da prova mesmo que prove outras circunstâncias relevantes. No nosso caso, o Tribunal Regional não examinou se havia espaço para transferir o ônus da prova para o hospital devido a outras circunstâncias, e também examinaremos posteriormente se havia espaço para transferir o ônus da prova devido a outras circunstâncias.
- Quanto ao nível substantivo: na medida em que a seção 9(a)(1) da Lei da Igualdade se aplica, a apelante não é obrigada a provar que suas qualificações excederam as do Dr. Ashkenazi ou sequer eram equivalentes às suas habilidades. A seção 9(a)(1) da lei determina que o empregado deve provar que atendeu às condições ou qualificações que o empregador determinou em relação à contratação. Como o hospital não determinou as qualificações ou condições para trabalhar após a aposentadoria, no máximo a recorrente é obrigada a provar que possui as qualificações para desempenhar o trabalho. A recorrente certamente atendia a essa condição, considerando que desempenhou o papel de médica no departamento de hematologia por 28 anos. Deve-se notar que, mesmo que esse fosse um procedimento semelhante a um processo de licitação ou aceitação, segundo o qual o hospital deve escolher entre a apelante e a Dra. Ashkenazi, tudo o que era exigido da recorrente era provar que ela possuía as qualificações para desempenhar o trabalho, e não que suas qualificações eram iguais ou iguais às da Dra. Isso também ocorre porque as informações sobre as qualificações do outro funcionário não estão no conhecimento do empregado, mas sim do empregador. Isso é ainda mais verdadeiro em nosso caso, quando o hospital não argumentou que, devido a uma limitação dos padrões, é possível empregar apenas um dos dois - o apelante ou o Dr. Ashkenazi após a aposentadoria, de modo que o emprego do recorrente após a aposentadoria exigirá a demissão do Dr. Ashkenazi. Nesse contexto, deve-se notar que nos resumos do hospital (parágrafos 1f) e 1(g)) foi argumentado que o emprego da Dra. Ashkenazi era "irrelevante para seu padrão" [do apelante - L.G.] e que a alegação da apelante de que foi forçada a renunciar porque a Dra. Ashkenazi sustenta seu padrão é uma "grande enganação" e uma acusação falsa e infundada. Como declarado, até a data da aposentadoria do recorrente, o hospital não publicou um procedimento escrito detalhando os critérios, requisitos ou qualificações com base nos quais decide se aprova a continuidade do emprego após o médico atingir a idade obrigatória de aposentadoria. Portanto, não havia outras qualificações ou condições adicionais que a recorrente precisasse provar além de suas qualificações para exercer o papel de médica em um departamento ou unidade de internamento diurno, como fazia há muitos anos. Como resultado, as determinações do Tribunal Regional de que o hospital não precisava provar suas alegações sobre a diferença entre as qualificações da apelante e as da Dra. Ashkenazi, mas sim que a recorrente precisava provar positivamente que suas qualificações eram superiores, assim como a determinação de que não deveria ser atribuído peso ao fato de o hospital ter apresentado uma versão suprimida sobre a opinião dos médicos do departamento sobre a preferência da Dra. Ashkenazi em relação à apelante, não são aceitáveis para nós. Ao contrário da decisão do Tribunal Regional, quando foi provado que a Recorrente estava qualificada para exercer o trabalho, o hospital teve que provar as razões pelas quais não respondeu ao seu pedido para continuar trabalhando após a aposentadoria e, entre outros, por que a Dra. Ashkenazi foi autorizada a trabalhar por muitos anos após a aposentadoria como médica comum. Na medida em que o motivo para isso é que as qualificações do Dr. Ashkenazi são superiores às dela ou que havia espaço para sua preferência devido a outros dados, o hospital deveria ter levantado essas alegações explicitamente e também comprovado tanto as qualificações do Dr. Ashkenazi quanto outros dados que justificavam sua continuidade no emprego, bem como a conexão entre elas e a decisão de permitir que ele continuasse trabalhando após a idade de aposentadoria. Na medida em que o argumento do hospital é que, devido às habilidades ou deficiências da recorrente no funcionamento, não havia motivo para conceder seu pedido, o hospital deveria ter levantado essa alegação explicitamente e provado.
- Além disso. Como declarado, de acordo com a jurisprudência, é possível que o ônus da prova seja transferido para o empregador mesmo que as condições estabelecidas na seção 9 da Lei não sejam atendidas, quando todas as circunstâncias do caso devem ser examinadas. Portanto, em todo o caso, e certamente considerando que o Tribunal Regional aceitou a versão do Prof. Marin de que não é possível comparar as qualificações do recorrente com as do Dr. Ashkenazi, o Tribunal Regional deveria ter examinado se o ônus da prova deveria ser alterado à luz de outras circunstâncias. Vamos elaborar:
De acordo com a versão da Sra. Shapira no depoimento (parágrafo 18 do depoimento), a consideração sobre continuar empregando um funcionário após a idade de aposentadoria é uma necessidade do hospital, especialmente se é possível encontrar um substituto para ele ou se sua expertise é em uma área rara em que é difícil encontrar médicos. Além disso, às vezes, quando o médico é um médico requisitado em termos da profissão ou pessoalmente, seu emprego continua no âmbito de um serviço médico privado ou em outro marco "para maximizar as capacidades econômicas dessa profissão" (parágrafo 19 da declaração juramentada). O Prof. Marin testemunhou sobre as mesmas considerações. Segundo a Sra. Shapira e o Prof. Merin, em suas declarações no caso da recorrente, os critérios orientadores para sua continuidade no emprego após atingir a idade de aposentadoria não foram atendidos.