Portanto, é necessário examinar se objetivamente o "resultado final" das decisões do hospital reflete a existência de discriminação.
- Como mencionado, tanto a Sra. Shapira quanto o Prof. Merin testemunharam que a consideração orientadora na decisão de permitir o emprego de um médico após a idade de aposentadoria é uma necessidade médica do hospital, devido à incapacidade de encontrar um substituto para o médico aposentado ou porque a profissão do médico que se aposenta é uma profissão em dificuldades com escassez de médicos. Além disso, o emprego após a aposentadoria é aprovado nos casos em que o hospital obtém benefício financeiro do trabalho contínuo do médico após atingir a idade de aposentadoria, quando o médico está em demanda em termos de profissão ou pessoalmente. Esses critérios não foram atendidos pela apelante no momento de sua aposentadoria, pois sua profissão ou a demanda por seus serviços não correspondiam às necessidades do hospital, já que não há falta de profissão ou especialização da recorrente.
- O Tribunal Regional aceitou o depoimento do Prof. Merin de que sua decisão se baseou nessas considerações, que não são impossíveis. Ele ainda decidiu que não havia contradição no depoimento do Prof. Marin de que o departamento pretendia, na época da aposentadoria do apelante, passar por mudanças nas necessidades médicas e focar em áreas nas quais o recorrente não tem experiência - transplante de medula óssea e uso do CART. O tribunal também aceitou o depoimento da Profª Marin de que a questão de saber se uma profissão está em necessidade ou dificuldade não é permanente e sujeita a mudanças, e, portanto, a contratação da Profª Rowe e da Dra. Ashkenazi após a idade de aposentadoria não prova que, na decisão do recorrente, o gênero tenha sido considerado ou a tenha manchado. O Tribunal Regional também decidiu que essa conclusão não muda devido ao fato de que o Dr. Ashkenazi continuou empregado após sua extensão do serviço acima da idade de aposentadoria por um longo período devido ao seu mandato como diretor, mesmo depois de deixar de ser diretor do departamento de internação diurna e continuar como internista em uma hospitalização diurna. Nossa opinião é diferente, e acreditamos que, na medida em que a versão do hospital é examinada objetivamente , não foi possível prová-la e, como resultado, o ônus de provar que a decisão de não permitir que o apelante continue trabalhando após a idade de aposentadoria não é manchado por discriminação.
- Começaremos dizendo que aceitamos a determinação do Tribunal Regional de que as considerações apresentadas pelo Prof. Marin e pela Sra. Shapira são considerações relevantes na decisão de continuar empregando um funcionário após ele atingir a idade de aposentadoria. Além disso, como parte da prerrogativa gerencial do empregador, ele está autorizado a determinar os critérios para a continuidade do emprego após a aposentadoria, desde que esses critérios não tenham causado discriminação inadequada sob a Lei de Igualdade. No entanto, a questão que devemos examinar é se já foi provado que essas considerações realmente orientaram a Profª Marin na época da decisão de rejeitar o pedido da recorrente para continuar trabalhando no hospital após atingir a idade de aposentadoria. Nesse sentido, chegamos à conclusão de que o hospital não cumpriu o ônus de provar que a decisão foi tomada com base nas considerações apresentadas ao tribunal e, como resultado, não elevou o ônus de provar que a decisão não foi contaminada por discriminação.
Primeiro, resultou inequívoco do depoimento do Prof. Marin que a consideração que o guiou foi a opinião do Prof. Rowe e dos outros médicos do departamento, que recomendaram (ou até exigiram) não estender o emprego do apelante além da idade de aposentadoria (transcrição de 30 de abril de 2023, p. 35, parágrafos 14-17; ibid., p. 37, parágrafos 1-3). Assim, tanto com base em seus muitos anos de convivência com o Dr. Ashkenazi (que gerenciou uma internação interna diurna que se tornou um hospital diurno de hematologia durante o período em que o Prof. Marin era estudante do hospital) quanto na opinião dos médicos do departamento, havia espaço para preferir o Dr. Ashkenazi em detrimento do apelante em benefício dos pacientes e da equipe (p. 45, parágrafos 13-36; p. 47, parágrafos 11-14). O Tribunal Regional decidiu que a "revolta da autora em seus resumos" contra a nova versão apresentada pelo Prof. Merin no contra-interrogatório foi justificada, pois não foi detalhada em seu depoimento, mas não dar peso a esse depoimento não muda o resultado, já que a apelante deve provar positivamente que suas qualificações não são inferiores às do Dr. Ashkenazi. De fato, tanto porque isso é uma mudança completa de frente em relação ao argumento do hospital na declaração de defesa e nas declarações, quanto porque o Prof. Rowe e o Dr. Ashkenazi (ou outros médicos) não foram convocados para testemunhar, essa versão não deve ter peso e não pode ser aceita como explicação ou justificativa para a decisão de rejeitar o pedido do apelante para continuar trabalhando após os 67 anos. No entanto, em nossa opinião, a própria apresentação dessa nova versão mina a versão apresentada pela Sra. Shapira e pelo Prof. Merin em seus depoimentos, a saber, que não havia necessidade médica para a continuidade do trabalho do recorrente. Deve-se enfatizar que o hospital, que possui informações e dados completos sobre o número de funcionários no departamento, os padrões dos médicos designados para cada área de atuação do departamento, etc., não apresentou esses dados. Assim, por exemplo, não foram apresentados dados sobre várias vagas de médico na unidade de hospital diurno, quantos deles estavam atendidos no momento da aposentadoria da recorrente, se o padrão da apelante após a aposentadoria foi preenchido ou transferido para outra área do departamento, etc. Assim, a declaração casual de que não havia necessidade médica para o trabalho do recorrente não foi sustentada por nenhuma evidência. Como as provas estão sob controle do hospital, é obrigatório abster-se de apresentá-las.