Veja também:
Tribunal Superior de Justiça 1268/09 Zozel v. Comissário do Serviço Prisional, [Nevo] (27 de agosto de 2012) (doravante - o caso Zozel).
A Matéria Cristalina.
- No caso Weinberger, a corte também abordou a questão da constitucionalidade da seção 4 da Lei da Idade de Aposentadoria, mas acabou decidindo que ela permaneceria "sujeita a revisão" e seria decidida pela Suprema Corte.
- Como foi declarado, no caso Gavish, a Suprema Corte rejeitou a revogação da disposição da seção 4 da Lei da Idade de Aposentadoria, mas ao mesmo tempo adotou e até se baseou na decisão deste Tribunal no caso Weinberger, segundo a qual um empregado tem o direito de pedir ao empregador que continue trabalhando mesmo após os 67 anos, e que:
"Contra esse direito surge o dever do empregador de exercer a devida e individual discricionariedade ao responder a este pedido. Esse dever decorre dos deveres de boa-fé e justiça que o empregador deve aos seus empregados, combinados com a proibição constitucional e legal de discriminação com base na idade. Essa combinação é necessária. O empregador deve ouvir de bom grado e considerar de boa-fé o pedido substancial de um empregado para prorrogação do período de trabalho..."
Isso não significa que o empregador seja obrigado a cumprir o pedido, mas apenas a considerá-lo seriamente, levando em conta todas as circunstâncias relevantes."
- No caso Weinberger, o tribunal detalhou as considerações relevantes para a decisão do empregador, incluindo considerações relativas às circunstâncias pessoais do empregado, incluindo o número de anos de trabalho que ele tem no local de trabalho, o grau de direito ao benefício e sua situação financeira e familiar; considerações relacionadas à contribuição do empregado para o local de trabalho, incluindo a natureza do trabalho, o grau de sucesso em desempenhar o emprego, a possibilidade de transferi-lo para outro cargo, etc.; considerações sistêmicas do local de trabalho, como as necessidades objetivas do local de trabalho, funcionários aguardando promoção e mais; Considerações de pensão relacionadas a arranjos de pensão no ambiente de trabalho. Foi ainda decidido que o empregador deve examinar se existe a possibilidade de continuar empregando o empregado de outra forma, como em uma posição de meio período ou como consultor, e ele também tem direito de examinar as amplas implicações de sua decisão.
- Quanto à aplicabilidade da Lei de Igualdade, foi decidido no caso Weinberger que a aposentadoria forçada está abrangida pelo artigo 2 da Lei de Igualdade, mesmo que não seja explicitamente mencionada nela, após a decisão da Suprema Corte no caso Zuzel. Foi ainda decidido que "a idade de aposentadoria forçada também pode ser vista como parte das 'condições de trabalho' que também estão listadas na seção 2 da Lei de Igualdade de " Como resultado, além da obrigação do empregador de examinar de boa-fé e de forma substancial o pedido do empregado para continuar trabalhando após atingir a idade de aposentadoria, a proibição de discriminação pelos diversos motivos listados na seção 2 da Lei da Igualdade aplica-se à sua decisão e, em nosso caso - à proibição de discriminação com base no sexo.
- Em resumo, de acordo com a regra Weinberger, adotada na decisão do tribunal no caso Gavish, segundo a interpretação correta do artigo 4 da Lei da Idade de Aposentadoria, a recorrente tinha o direito de pedir ao hospital que continuasse trabalhando após atingir 67 anos, e o hospital deveria ter considerado seu pedido de boa vontade e de boa-fé, decidindo-o apenas com base em considerações substantivas, mantendo o princípio da igualdade e evitando qualquer discriminação. incluindo discriminação com base no sexo. Deve-se notar que, no Tribunal Regional, o hospital argumentou que a alegação do apelante era contrária à Lei da Idade de Aposentadoria e à decisão no caso Gavish, e, portanto, carecia de fundamento. Como explicado detalhadamente acima, a alegação do recorrente está ancorada na Lei da Idade de Aposentadoria e na jurisprudência do caso Gavish, que adotou a regra de Weinberger. Admitidamente, na audiência perante nós, o hospital não repetiu esse argumento, mas, em nossa opinião, é possível que essa abordagem adotada pelo hospital ao tomar a decisão no caso do apelante, conforme detalhado detalhadamente na declaração juramentada da Sra. Shapira Degani (parágrafos 9 a 11 da declaração juramentada), tenha influenciado a forma como o pedido do apelante foi examinado, pois, como será detalhado no parágrafo 80 abaixo, chegamos à conclusão de que a conduta do hospital foi incompatível com suas obrigações sob a regra Weinberger.
O ônus da prova é do apelante ou do hospital?
- Como é bem conhecido, a regra básica é "aquele que traz as provas do amigo" e, como regra, o ônus de provar a reivindicação recai sobre o autor. Ao mesmo tempo, tanto a legislação quanto a jurisprudência determinaram que, em certas circunstâncias, essa regra não será totalmente aplicada, seja invertendo o ônus da prova, criando uma presunção fáctica (absolutamente ou quando certas condições forem atendidas), ou combinando essas duas formas - criando uma presunção quando certas condições são atendidas, o que inverte o ônus da prova. Isso se deve a várias razões que às vezes existem simultaneamente: a importância dos valores subjacentes à causa de ação - o princípio da igualdade, a prevenção do assédio sexual, a concessão de proteção a denunciantes, a proteção da liberdade de associação e a garantia da existência dos direitos do empregado por meio de leis protetivas; Reconhecimento da dificuldade inerente envolvida em provar certos tipos de reivindicações, como alegações envolvendo discriminação ou pedidos de arquivamento por motivos proibidos; Consideração das disparidades de poder e das lacunas de informação inerentes entre o empregado e o empregador; O desejo de incentivar empregadores (incluindo empregadores reais de funcionários de empresas de mão de obra ou clientes de serviços de contratados) a agir de determinada maneira.
Veja detalhadamente sobre a reversão do ônus da prova em vários ramos do direito e, em particular, no direito trabalhista, Recurso Trabalhista (Nacional) 20880-07-20 Zerezgi - Kaplan and Levy in the Tax Appeal [Nevo] (20 de junho de 2022).
- Quanto à Lei da Igualdade, "o legislativo estava ciente da necessidade de estabelecer regras probatórias brandas que levem em conta tanto a importância de erradicar as diversas e variadas formas de discriminação no emprego quanto as dificuldades enfrentadas pelo empregado ou candidato para prová-la. Assim, uma série de regras probatórias foi descrita na seção 9 da Lei da Igualdade, incluindo a regra que transfere o ônus da prova para o empregador para demonstrar que ele não violou a proibição de discriminação prevista na seção 2 da lei... ".
Recurso Trabalhista (Nacional) 37078-11-13 Israel Electric Company em Apelação Tributária - Lia Neidorf [Nevo] (13 de fevereiro de 2018)
- Para nossos propósitos, a seção 9 da Lei da Igualdade estabelece o seguinte:
- Em uma reivindicação de um candidato ou de um empregado devido à violação das disposições da seção 2, o empregador terá o ônus da prova de que agiu não em violação das disposições da seção 2 -
- Quanto à contratação, promoção no trabalho, condições de trabalho, envio para treinamento ou treinamento profissional, ou pagamento de indenização - se o empregador tiver condições ou qualificações estabelecidas a respeito delas, e o candidato ou empregado, conforme o caso, tiver provado que as condições ou qualificações mencionadas foram atendidas;
- Sobre demissão do emprego - se o empregado comprovar que sua conduta ou ações não constituíram motivo para sua demissão.
...
- Quanto à extensão do ônus imposto ao empregado para que a seção 9 da Lei da Igualdade seja aplicada, foi decidido no caso Orly Mori [Recurso Trabalhista (Nacional) 627/06 Orly Mori v. D.P. Yellow em Apelação Fiscal [Nevo] (16 de março de 2008)] que "na fase inicial, o empregado deve primeiro apresentar apenas provas" (ênfase no original - L.G.).
No Tribunal Superior de Justiça de Goren [Tribunal Superior de Justiça 1758/11 Goren v. Home Center (Faça Você Mesmo) em um Recurso Fiscal [Nevo] (17 de maio de 2012)], a Suprema Corte detalhou as condições para a transferência do ônus da prova: