O final da seção refere-se à seção 89a(b) da Ordem dos Conselhos Regionais. A Seção 89A em sua totalidade não trata dos funcionários do Conselho, mas sim dos membros do Conselho. Disputa coletiva A na qual o membro do conselho é obrigado a informar, bem como a proibir a participação e o voto, em assuntos como: "Ele tem, direta ou indiretamente, por si mesmo ou por meio de seu parente, agente ou sócio, qualquer parte ou benefício em qualquer contrato ou negócio feito com o conselho..." Ao mesmo tempo, a Disputa Coletiva B, na seção 89A, exclui certas situações da proibição e afirma, entre outras coisas, que:
"As disposições do parágrafo (a) não se aplicarão a um membro do conselho por ser acionista ou membro de um órgão legal que tenha participação ou interesse em um contrato ou negócio conforme estabelecido nesse parágrafo, a menos que esse membro tenha atuado como gestor ou responsável no órgão jurídico, ou se sua participação no capital ou lucros dessa entidade exceder 5 por cento."
Deve-se notar que uma disposição semelhante em relação aos membros de um conselho municipal está prevista na seção 122 da Portaria dos Municípios, e em relação aos membros de um conselho local na seção 103 da Portaria dos Conselhos Locais.
- Como mencionado acima, a disputa entre as partes é se, de acordo com a seção 59 da Ordem dos Conselhos Regionais, um noivado entre o Conselho e uma empresa pertencente ao cônjuge de um funcionário do conselho é proibido, como alega o Requerente, ou não, como alegam os Recorridos. A disputa é essencialmente exegética. A questão da interpretação dessa disposição estatutária deve, portanto, ser abordada, de acordo com sua linguagem e levando em conta o propósito subjacente a ela.
- Linguisticamente, a seção 59 é redigida de forma ampla e flexível. Refere-se a qualquer parte ou benefício ao empregado "direta ou indiretamente", "em qualquer contrato ou negócio feito com o Conselho", e proíbe o empregado de recebê-lo "seja por si mesmo ou por seu cônjuge...".
De acordo com essa disposição, e não há disputa sobre ela, o envolvimento do Conselho com o cônjuge do funcionário do Conselho é proibido (mesmo que o próprio funcionário não seja parte direta do contrato). Além disso, e parece que os réus também não discordam disso, a proibição não se limita a um envolvimento com o funcionário em carne e osso, mas também com uma corporação da qual o empregado é proprietário ou gerente.
- A linguagem muito ampla da seção 59, e sua interpretação em princípio também sobre o envolvimento do Conselho com uma corporação da qual um funcionário pode obter benefício, é bem consistente com a interpretação segundo a qual a seção também se aplica a um contrato com uma empresa pertencente ao cônjuge do funcionário do Conselho. Isso porque, mesmo nessa situação, o empregado, mesmo que indiretamente e por meio do cônjuge, tem um benefício no contrato com o Conselho.
- Segundo os recorridos, a redação da seção 59, que limita a proibição em relação a certas afiliações corporativas, implica que a proibição não se aplica a um contrato com uma empresa pertencente ao cônjuge de um funcionário do conselho. É quando o sifa fala do próprio empregado ("o empregado não deve ser visto como tendo ...") e sua própria conexão com os assuntos do conselho ("se sua ligação com os assuntos do conselho..."). Além disso, o sifa refere-se, como mencionado acima, à seção 89a(b) da Ordem dos Conselhos Regionais, que trata da ligação de um membro do conselho a uma corporação e não ao cônjuge de um membro do conselho. Assim, a proibição se aplica apenas a um compromisso com uma empresa pertencente ao próprio funcionário, em oposição a uma empresa pertencente ao seu cônjuge.
- Não acho adequado aceitar esse argumento. Linguisticamente, a seção 59 da ordem está redigida na íntegra em relação a um funcionário do conselho. O preâmbulo da seção em que a proibição foi estabelecida girava em torno do benefício ou parte do empregado em qualquer contrato com o Conselho. O legislador também incluiu na proibição um benefício que recebe ao funcionário "por seu cônjuge", ou seja, tal benefício também é percebido como "associado" ao funcionário. Em vista da estrutura e linguagem da seção, a redação da cláusula, que também se concentra no empregado, não indica distinção entre o empregado e seu cônjuge no contexto em questão. Uma vez que tenha sido explicitamente determinado que o benefício proibido é para o empregado, seja por ele mesmo ou por seu cônjuge, a exceção no final deve ser interpretada em conformidade com as circunstâncias em que o empregado não será considerado como tendo uma parte ou benefício conforme mencionado acima.
- Quanto à seção 89a(b) da Ordem dos Conselhos Regionais, à qual se refere o fim da seção 59; a seção 89a(b) mencionada deve ser interpretada como parte do arranjo geral estabelecido na ordem referente ao dever de informar e proibir a participação de um membro do conselho em relação a um envolvimento com o conselho ao qual ele é parente. A Seção 89A(a) estabelece a regra do dever de divulgação e proibição de participação que se aplica a "um membro do Conselho que tenha, direta ou indiretamente, por si mesmo ou por meio de seu parente, agente ou sócio ou parentes, qualquer parte ou benefício em qualquer contrato ou negócio feito com o Conselho...". A seção 89a(b) estabelece que essa regra não se aplicará a "um membro do conselho por ser acionista ou membro de um órgão jurídico... A menos que esse membro atue como gerente ou funcionário responsável no órgão jurídico ou sua parte do capital ou lucros desse órgão exceda 5 por cento." Os argumentos dos Recorridos implicam que, segundo sua abordagem, a exceção estabelecida na seção 89A(b) se aplica apenas a uma empresa em que um membro do Conselho é acionista, mas não a uma empresa na qual seu cônjuge é acionista. Esse argumento é ostensivamente consistente com a linguagem da disputa coletiva B acima quando se sustenta por si só, mas leva a um resultado irrazoável ao interpretar o arranjo legal abrangente.
Primeiro, a mesma regra estabelecida na seção 89A(a) (à qual se refere a exceção em disputa coletiva B) se aplica aos parentes do empregado e a seus "parentes". Em vista da definição de "parente" na seção mencionada, que inclui, entre outros, um cônjuge e uma corporação sob as condições ali estabelecidas, a proibição se aplica explicitamente também à filiação corporativa do cônjuge. Segundo, junto com a determinação do dever de informar/proibir a participação conforme referido, a Ordem dos Conselhos Regionais estabelece uma proibição ao próprio envolvimento com um membro do conselho. A esse respeito, a seção 89B(a) da ordem afirma que "um membro do conselho, seu parente, agente ou sócio, ou uma corporação na qual um dos referidos tenha uma participação superior a dez por cento de seu capital ou lucros, ou um dos quais seja gerente ou empregado responsável da mesma, não será parte de contrato ou transação com o conselho." Assim, no que diz respeito à proibição do Conselho de engajar um membro do conselho, a lei afirma clara e explicitamente que ela também se aplica a um compromisso com uma empresa pertencente ao cônjuge do membro do conselho (sob as condições nela estabelecidas). O argumento de que deve concluir-se, a partir da redação da exceção na seção 89A(b), que a proibição de participação/dever de informar um membro do conselho não se aplica em relação a um compromisso com uma empresa pertencente a seu cônjuge, leva ao resultado de que o escopo da proibição de engajamento é mais amplo do que o escopo da proibição de participação/dever de informar um membro do conselho nesse contexto. Esse resultado é extremamente difícil, pois é razoável supor que uma lacuna nessa questão deveria ser o oposto.
- A conclusão é que, ao examinar a redação da seção 59 da Ordem dos Conselhos Regionais, a interpretação alegada pelo Requerente é consistente com ela, ao menos dentro do escopo de outra possível interpretação à defendida pelos Recorridos.
- Quanto ao propósito da legislação, acredito que ela apoia a interpretação de que a seção 59 da ordem também se aplica a um compromisso com uma empresa pertencente ao cônjuge de um funcionário do conselho (com as exceções previstas nela), pelos motivos que discutirei abaixo.
- Primeiro, o objetivo subjacente à disposição da seção 59 da ordem é, essencialmente, evitar o receio de conflito de interesses nos envolvimentos do Dada a amplitude da proibição estabelecida na ordem e a legislação adicional mencionada acima, no sentido de que não distingue entre uma posição ou outra de um funcionário do conselho, nem entre a existência ou ausência de uma conexão direta entre a posição e o contrato, parece que, nesse contexto, o legislativo concedeu status significativo à consideração da aparência para fins de garantir a confiança pública na correta e substantiva operação da administração pública. Isso é especialmente verdadeiro quando se trata de engajamentos das autoridades locais, que são particularmente "sensíveis" à questão do conflito de interesses; "A proximidade entre os escalões eleitos e clericais no governo local e aqueles com interesses na autoridade local, incluindo laços familiares, conhecidos pessoais e laços de interesses econômicos, é maior do que no governo central, especialmente em pequenos municípios..." (Tribunal Superior de Justiça 415/19 Levy v. Ministro do Interior (21 de abril de 2020), ibid., no parágrafo 22). Diante do exposto, é difícil ver justificativa para distinguir entre o compromisso da autoridade local com o cônjuge do funcionário da autoridade, o que é estritamente proibido por lei, e o compromisso com uma empresa pertencente ao cônjuge. Parece que o nível de dano aos valores protegidos é o mesmo.
- Segundo, a proibição estabelecida na seção 59 da ordem é ampla em termos de sua aplicação a todos os funcionários da Autoridade, mas é relativamente limitada em termos da definição da afiliação que desqualifica um engajamento com a Autoridade. A proibição é para benefício de interagir com o próprio funcionário ou com seu cônjuge (assim como com seu parceiro/agente). Não se aplica aos envolvimentos do Conselho com outros familiares do funcionário (incluindo aqueles que normalmente são considerados "no primeiro círculo" em termos de medo de conflito de interesses, como pais, descendentes, etc.). Isso contrasta com outras disposições da lei, que proíbem o envolvimento com um círculo mais amplo de membros da família (veja, por exemplo, as disposições que proíbem o envolvimento com um membro do conselho e seu parente, nas seções 103A da Portaria dos Conselhos Locais, na seção 122A da Portaria dos Municípios e na seção 89B da Portaria dos Conselhos Regionais, que incluem um "parente" – cônjuge , pais, filhos, irmãos). O que é sugerido pelo acima é que, no que diz respeito à proibição de interações com os funcionários do Conselho, o foco está no interesse material do próprio empregado, em oposição a um interesse mais indireto que ele possa ter devido ao interesse de seus parentes. Essa justificativa também é aprendida a partir das outras conexões incluídas na seção – o parceiro ou agente do funcionário. O escopo da proibição que inclui um benefício por meio do cônjuge do empregado incorpora uma suposição razoável, ancorada na realidade da vida, de que a existência de uma unidade familiar extensa cria um benefício material para o empregado em um compromisso feito com seu cônjuge (ver: Tana Spnitz, Conflict of Interest in the Public Sector in Practice (2013), 74). Essa suposição não é afetada pela questão de saber se o negócio da família ou do cônjuge é administrado por uma empresa ou não.
- Terceiro, e além do que foi dito, aceitar a interpretação dos Recorridos significa que, embora o envolvimento do Conselho com o cônjuge de um funcionário seja proibido pela lei da liberdade, um envolvimento com uma empresa que ele possui ou administra não está sujeito à mesma limitação legal. O resultado pode ser que engajamentos relativamente "modestos" sejam estritamente proibidos em virtude da Portaria dos Conselhos Regionais, enquanto engajamentos em grande escala e projetos complexos, que normalmente são realizados com corporações empresariais, não estão sujeitos à mesma norma. À primeira vista, isso é inconsistente com o propósito subjacente à legislação.
- Quarto, a distinção entre um noivado com um cônjuge de carne e osso e um noivado com uma empresa que ele possui não corresponde à abordagem geral praticada na jurisprudência e na legislação relativas à proibição de conflito de interesses. Uma revisão da jurisprudência no campo do conflito de interesses mostra que a velocidade da empresa, por si só, não era normalmente um número significativo na análise da existência ou ausência de um conflito material de interesses devido a interesse pessoal (veja, por exemplo, a análise no caso do Tribunal Superior de Justiça 202/90 B.M. Israel no caso Tax Appeal v. Ministry of Justice et al., IsrSC 45(2) 265); Veja Spnitz, ibid., p. 89; 450-451). Mesmo no que diz respeito à questão específica do envolvimento de autoridades locais com seus empregados ou parentes, exemplos podem ser encontrados nas decisões dos tribunais administrativos sobre a aplicação da proibição legal de contratos com empresas que são de propriedade/administradas pelos cônjuges dos empregados. Assim, na Petição Administrativa 26045-11-11 (Distrito de Be'er Sheva) Freddy's Holdings in a Tax Appeal v. Arad Municipality et al. (22 de março de 2012), uma petição contra a decisão do Comitê de Propostas do Município, de desqualificar uma oferta apresentada por uma empresa cujo proprietário e gerente é casado com o gerente do Gabinete do Prefeito, foi rejeitada, com base na Seção 174 da Portaria dos Municípios. Na Petição Administrativa 59904-03-11 (Distrito Central) M.G.A.R. Center for Computerized Collection in Tax Appeal v. Municipality of Rehovot et al. (26 de julho de 2011) (recurso à Suprema Corte foi rejeitado por consenso), uma petição foi aceita contra a vitória de uma licitação para uma empresa cujo gerente é marido do Tesoureiro da Prefeitura, com base, entre outras coisas, na seção 174 da Portaria.
Também na legislação, muitos exemplos podem ser encontrados da proibição de aplicar um conflito de interesses em circunstâncias relacionadas a uma corporação em que uma figura pública ou seu parente tem interesse (veja, por exemplo, vários outros: seção 122a(a) da Portaria dos Municípios mencionada acima; Seção 47 da Lei de Planejamento e Construção, 5725-1965, e a definição de "relativo" na Seção 1 da Lei; Seção 9 da Lei de Incentivo a Investimentos de Capital, 5719-1959; Seção 36 da Lei de Planejamento de Fazendas Leiteiras, Recurso Civil – 2011).
- Além do exposto, acrescento e observo que uma análise dos documentos da licitação em questão mostra que, na prática, o Conselho não agiu de maneira adequada à interpretação que busca dar à seção 59 da ordem. Como já mencionado, no âmbito dos documentos da licitação, cada licitante deve anexar, entre outras coisas, à sua proposta uma "declaração juramentada de falta de proximidade com o funcionário da Autoridade e/ou com os membros do Conselho" (Apêndice H aos documentos da licitação). O texto da declaração detalha as disposições da Ordem do Conselho Regional sobre a proibição do envolvimento do Conselho com o funcionário ou membro do conselho e as pessoas nela listadas, incluindo a disposição da Seção 59 da Ordem. O signatário da declaração, incluindo uma corporação, é obrigado a declarar, entre outras coisas, que "Não tenho cônjuge, parceiro ou ninguém cujo agente eu esteja trabalhando para a Autoridade." Deve-se notar que essa redação é prima facie, entre outras coisas, devido à sua referência à declaração da própria corporação, em oposição aos seus representantes (ao contrário da redação de outras declarações juramentadas incluídas nos documentos de licitação, veja, por exemplo, os Apêndices 7, 9 e 13 ali). No entanto, em qualquer caso, isso reflete que o declarante, em nome da empresa, é obrigado a declarar a ausência de um cônjuge (ou sócio ou agente) que trabalhe para o conselho. O argumento do Conselho de que a seção 59 da ordem não é de forma alguma relevante para um contrato com uma empresa cujas ações são de propriedade de um cônjuge de um funcionário do Conselho é, à primeira vista, inconsistente com a exigência de tal declaração juramentada. Acrescento que, neste caso, a pessoa que assinou a declaração em nome de Ron Avodot é o Sr. Moshe Cohen, o acionista adicional que detém a segunda metade das ações da empresa (e irmão do cônjuge), e ele declarou, como foi dito, que não havia parentesco do tipo em questão. Em vista da redação da declaração juramentada que deveria ser assinada como parte dos documentos da licitação, acredito que Sharon deveria ter trabalhado em uma declaração sobre a ligação de um de seus proprietários ao funcionário do conselho, ou pelo menos entrado em contato com o comitê de licitações para esclarecer se tal declaração é necessária. Tal pedido teria permitido que o comitê fosse exigido "em tempo real" para a disposição da seção 59 da ordem, inclusive obtendo um parecer jurídico ordenado, o que não foi feito.
- Outro argumento levantado pelos réus é que a seção 59 da ordem deve ser interpretada de acordo com normas legais paralelas que se aplicam ao município, estabelecidas nos artigos 174 e 175 da Portaria dos Municípios. A Seção 174 da Portaria estabelece que "um escrivão ou funcionário de um município não deve estar envolvido ou interessado, direta ou indiretamente, por si mesmo ou por seu cônjuge, parceiro ou agente, em qualquer contrato celebrado com a cidade e em qualquer trabalho realizado em seu nome." A Seção 175 qualifica a referida proibição afirmando que: "Apesar das disposições da seção 174, uma pessoa não será desqualificada e não será sujeita a multa apenas por ser uma das seguintes pessoas: (1) acionista de uma empresa, ou membro de uma sociedade cooperativa, que seja parte de um contrato com a prefeitura ou realize trabalho para ela, e não seja gerente, gerente de negócios, escriturário ou agente dessa empresa ou sociedade cooperativa. ...". Segundo os réus, de acordo com esse arranjo estatutário, o envolvimento de um município com uma corporação pertencente a um funcionário municipal não é proibido. Portanto, a disposição da seção 59 da Ordem dos Conselhos Regionais (e a disposição correspondente na Ordem dos Conselhos Locais) é mais rigorosa com funcionários do conselho do que com funcionários municipais, e a lacuna não deve ser ainda maior se as disposições da ordem serem interpretadas como proibindo o engajamento mesmo com uma corporação pertencente ao cônjuge do funcionário.
- À primeira vista, esse argumento é cativante, mas na minha opinião não desequilibra a balança. Primeiro, é duvidoso, na minha opinião, que o significado da seção 175 mencionada seja que o envolvimento do Município com uma corporação pertencente a um funcionário do Município não é proibido de forma alguma sob o artigo 174 da Portaria. A Seção 175 implica que o fato de o empregado ser acionista da empresa não invalida um contrato do município com ela "apenas desse nome". No entanto, isso não necessariamente resulta na ausência de aplicação da seção 174 quando há uma afinidade que não se limita apenas à posse de (qualquer) ação, como quando um acionista controlador está envolvido. Segundo, e assumindo que haja uma suposta lacuna entre os dois sistemas jurídicos, uma análise do histórico legislativo mostra que a disposição da seção 59 da Ordem, conforme redigida hoje, foi promulgada na época em que as disposições da Portaria estavam em vigor, e apesar disso, o legislador da ordem achou adequado estabelecer um arranjo diferente. As Seções 174 e 175 da Portaria dos Municípios foram incluídas na versão original da Portaria em 1964 e não foram alteradas desde então. Por outro lado, a seção 59 da ordem, como está atualmente redigida, é resultado de uma emenda feita à Ordem dos Conselhos Regionais em 1997. Passando para a emenda, a seção incluía a proibição da resha como é hoje, mas limitava sua aplicação na medida em que a ligação do empregado com os negócios do conselho é que ele é membro de um órgão jurídico (do qual ele não é seu gerente, agente ou sócio). Em outras palavras, uma norma semelhante à da seção 175 da Portaria dos Municípios. No entanto, a redação da restrição mencionada foi revogada na emenda, na qual a seção 89a(b) foi adicionada à ordem (no caso de um membro do conselho) e o final da seção 59 foi alterado por meio de uma referência a ela. O legislador subordinado, portanto, optou por estabelecer um arranjo posterior e diferente do previsto na Portaria dos Municípios. Nessas circunstâncias, parece haver dificuldade em impor diretamente as disposições da Portaria dos Municípios ao nosso caso. No contexto mencionado, também voltarei aos detalhes acima sobre a abordagem usada em jurisprudência e legislação mais recentes, que não considera a personalidade jurídica separada de uma empresa como prevenindo um conflito de interesses em si (sobre a falta de tempestade do arranjo na Portaria dos Municípios nesse contexto, veja: Shalom Singer, Local Government Law – Present and Future (2013), p. 420).
(Deve-se notar que, no âmbito do Projeto de Lei dos Municípios, 5767-2007, que foi apresentado na época como um projeto de lei governamental abrangente, foi proposto estabelecer uniformemente para todas as autoridades locais uma proibição para que um funcionário da autoridade ou seu parente seja parte de um envolvimento com a autoridade, direta ou indiretamente. A definição de "parente" na proposta incluía, entre outras coisas, um cônjuge, bem como uma empresa em que o empregado ou seu parente detém lucros acima de 5% ou seu gerente. No entanto, essa proposta não foi avançada (Projeto de Lei do Governo, 292, pp. 369, 414, parágrafo 148 ibid.)).
- Minha conclusão de tudo isso é que a seção 59 da Ordem do Conselho Regional proíbe o Conselho de firmar um contrato com uma empresa pertencente ao cônjuge do funcionário do conselho (na medida em que sua participação no capital da empresa exceda 5% ou ele seja gerente). No nosso caso, o cônjuge detém 50% das ações da Ron Works, então o contato com ela é proibido por lei.
A Proibição Geral de Conflito de Interesses:
- Independentemente da necessidade, em vista da conclusão que mencionei acima, acrescento que, na minha opinião, mesmo um exame do nosso caso com base na proibição geral de conflito de interesses leva a uma conclusão semelhante quanto à invalidade da decisão. Isso ocorre em vista da relação do funcionário do conselho com os envolvidos na licitação, com ênfase no engenheiro do conselho.
- Não há disputa de que nenhum dos funcionários do conselho envolvidos na licitação tem interesse pessoal nos resultados da oferta. No entanto, "existe um conflito pessoal de interesses não apenas quando o interesse conflitante é o do próprio detentor da autoridade, mas também quando é do interesse de uma pessoa ou entidade próxima a ele" (caso Levy, supra, parágrafo 18). Quando se trata de conhecimento pessoal ou profissional que o titular da autoridade tem com a pessoa em cujo caso está envolvido (em oposição, por exemplo, a dano familiar), a natureza e o grau da conexão devem ser examinados por seus méritos em termos de preocupação com um conflito de interesses. Cada caso será examinado por seus próprios méritos com seus dados concretos, e, nesse contexto, deve ser considerada a natureza da conexão em termos de seu conteúdo, duração, grau de intensidade, extensão de sua relevância para o assunto em questão, etc. Nesse contexto, é necessário considerar se a conexão com o titular do cargo público é relevante na medida em que levanta uma preocupação de conflito de interesses (ver: Dafna Barak Erez, Administrative Law, Vol. 1 (2010), pp. 548-549; Spnitz, ibid., pp. 447-449).
- No nosso caso, e como alegam os réus, a Sra. Eliyahu, cônjuge de um dos proprietários da Ron Works, não esteve diretamente envolvida na licitação e nem sequer ocupa uma posição sênior e influente no Conselho. Dessa forma, as circunstâncias do caso em questão diferem das circunstâncias do caso discutido no caso Metropoli-Net acima, no qual o Requerente se baseia, entre outras coisas, no qual foi desqualificado de vencer uma licitação por uma empresa que empregava (em meio período) a irmã do tesoureiro do Conselho. Essa era uma ocupante de cargo sênior no conselho e, segundo os fatos da reunião, ela chegou a estar envolvida nos procedimentos da licitação. Na decisão de transferir o local de discussão no caso M.G.A.R. acima, à qual o Requerente também se referiu, estávamos lidando com circunstâncias em que o marido do Tesoureiro do Conselho atuava como dirigente da empresa vencedora/empresa relacionada, e a licitação tratava de ações de cobrança envolvendo conduta com os tesoureiros do Município. Está claro que as circunstâncias do nosso caso são diferentes dessas.
- No entanto, neste caso, há outras circunstâncias e conexões específicas que devem ser levadas em consideração. Como detalhado acima, a Sra. Eliyahu trabalha no Departamento de Engenharia do Conselho como secretária, incluindo como secretária de engenharia do conselho. Na audiência realizada na petição, e em resposta à pergunta do tribunal, o engenheiro do conselho respondeu que o departamento responsável por projetos do tipo da licitação em questão inclui apenas três funcionários: ele mesmo, a Sra. Eliyahu (o cônjuge) e um inspetor. Ele também observou que o departamento inclui o comitê local de planejamento e construção, que não está ligado a tais projetos, e conta com cerca de 15 funcionários (p. 11 da ata, parágrafos 24-30). Após a discussão, o Conselho solicitou que neste ponto fosse concluído um diagrama da estrutura organizacional do Departamento de Engenharia e, para fins de esclarecimento da infraestrutura, e tal conclusão foi permitida. O documento anexado pelo conselho indica que a estrutura do departamento inclui o campo de construção e infraestrutura, bem como o comitê local de planejamento e construção e o departamento de licenciamento comercial. Deve-se notar que a infraestrutura construída pelo conselho nesse caso é um tanto ambígua. Assim, com relação à Sra. Yaakov (que conduziu as conversas com os recomendantes na licitação), e em relação à qual a Peticionária também alegou conflito de interesses devido ao seu trabalho conjunto no Departamento de Engenharia com a Sra. Eliyahu, o Conselho observou em sua resposta que a referida funcionária atua como secretária do Comitê Local de Planejamento e Construção (parágrafo 16 da resposta). Esta apresentação aparentemente faz uma distinção entre os funcionários do Comitê de Planejamento e Construção e os funcionários do Departamento de Engenharia. Ron Avodot, por sua vez, enfatizou em sua resposta que a Sra. Yaakov não trabalha no Departamento de Engenharia (parágrafos 45 e 103 da resposta). Essa ambiguidade recai sobre os réus, especialmente na fase atual do processo (após a apresentação de uma resposta). De qualquer forma, e mesmo com referência ao diagrama do conselho, parece que este não é um departamento grande e que a Sra. Eliyahu é diretamente subordinada ao engenheiro do conselho em seu trabalho como secretária.
- As circunstâncias acima mostram que existe uma relação de trabalho direta, contínua e diária entre a Sra. Eliyahu e a Engenheira do Conselho. A licitação específica é para a execução de obras de infraestrutura dentro da área do conselho, e o engenheiro do conselho tem envolvimento direto como membro da equipe profissional. Está claro que o cônjuge da Sra. Eliyahu tem interesse financeiro no sucesso da empresa da qual ele é um dos proprietários, incluindo a vitória da licitação. A Srta. Eliyahu, como sua esposa, tem um interesse semelhante. A decisão na pauta, portanto, se refere ao interesse material de um empregado que tem uma ligação profissional próxima com a pessoa envolvida na avaliação das propostas da licitação. E para ser preciso; Isso não é um conhecimento devido a relacionamentos de trabalho passados, relacionamentos específicos ou não contínuos, ou um ambiente de trabalho onde muitos funcionários têm uma relação entre si no trabalho geral. Um conhecido profissional cujas características desse tipo geralmente não estabelecem uma preocupação suficiente para um conflito de interesses. No entanto, em nosso caso, a afinidade profissional é diferente e próxima em suas características em termos de continuidade, frequência e direção, conforme detalhado acima. Nessas circunstâncias, acredito que o medo de estar em conflito de interesses não é distante, nem puramente teórico, mas real. Além disso, ao examinar a questão do conflito de interesses no contexto em questão, não é possível ignorar o contexto normativo estatutário e específico que proíbe, como foi dito acima, categoricamente um engajamento entre o Conselho e qualquer um de seus empregados ou cônjuges de seus empregados, refletindo a posição do legislador subordinado quanto à norma adequada nesse sentido. Como já observei, a base da referida proibição é, entre outras coisas, a consideração da aparência, em termos de garantir a confiança do público na correta operação da autoridade local, uma consideração que se aplica nas circunstâncias do presente caso, conforme detalhado acima. Ainda mais no campo específico das licitações e no que diz respeito à confiança de todos os participantes na licitação.
- A isso, deve-se acrescentar que a questão do conflito de interesses é examinada não apenas no ponto de seleção na licitação, mas também sob uma perspectiva visionária. No nosso caso, dado o tema da licitação, pode haver um lançamento futuro entre a empresa e o departamento de engenharia do conselho. Deve-se lembrar que a Ron Works mencionou em sua proposta o engenheiro do conselho como pessoa de contato em relação a projetos anteriores em sua área de atuação que ela realizou para o conselho. Para ensinar que, nas fases de execução, há um lançamento entre o engenheiro do conselho e a empresa executora. Isso também é sugerido na resposta do Conselho sobre o conhecimento que o Peticionário, que atua na área de execução de obras de infraestrutura, mantém com os funcionários do Departamento de Engenharia do Conselho, em contexto de projetos que ele já realizou para ele no passado (parágrafo 35 ibid.). Nesse aspecto também, há uma dificuldade no fato de que o cônjuge de um dos proprietários da empresa atua como secretário do engenheiro do conselho. Observo, no entanto, que, na medida em que essa questão estava isolada, havia espaço para examinar a determinação das regras que proibiriam o empregado de qualquer contato ou tratamento relacionado aos projetos que são objeto da licitação, e nesse sentido o advogado do Conselho de fato propôs na discussão que ocorreu, mas, como afirmado em nosso caso, isso não é uma dificuldade exclusiva.
- Ron Works argumenta que, mesmo que "neutralizemos" o efeito da pontuação dada pelo engenheiro do Conselho à proposta do Peticionário e à proposta do Ron Works, como parte da pontuação geral da equipe profissional, baseada na pontuação dada às propostas pelos outros membros da equipe, isso não teria alterado o resultado da não vitória do Peticionário. Portanto, mesmo que seja determinado que houve defeito ou conflito de interesses, não há conexão causal entre o defeito e o resultado, e não há justificativa para desqualificar a decisão. Esse argumento é baseado no meu. Primeiramente, devemos mencionar que a proibição de estar em conflito de interesses não é examinada como regra de acordo com seus resultados e não exige prova de que o conflito de interesses foi realmente realizado. Segundo, de acordo com a jurisprudência, o fato de um dos membros do órgão administrativo estar manchado por um conflito de interesses é suficiente para prejudicar a decisão tomada, mesmo que a posição dos outros membros do órgão tenha sido suficiente para que essa decisão se concretize. Nesse contexto, foi entendido que a proibição de conflito de interesses inclui não apenas abster-se de tomar uma decisão, mas também abster-se de estar presente e participar da audiência, para garantir a condução adequada dos procedimentos e a ausência de influência sobre os outros membros do órgão (ver: High Court of Justice 3480/91 Bergman v. The Building, Residential and Industrial Committee, IsrSC 47(3)); Tribunal Superior de Justiça 788/90 Zohar Hutzot em Apelação Fiscal v. Ramla Municipality, IsrSC 44(3) (1990) 843; Tribunal Superior de Justiça 3751/03 Ilan v. Município de Tel Aviv-Jaffa, IsrSC 59(3), parágrafo 28).
- O peticionário alega conflito de interesses mesmo porque o engenheiro do Conselho foi mencionado como recomendador na proposta da Ron Works. Não acho adequado aceitar esse argumento. Deve-se notar desde o início que a análise dos documentos da licitação e da proposta mostra que esta não é uma das recomendações anexadas pela Ron Works, mas sim uma lista de projetos anteriores que cada licitante deve detalhar em sua proposta para comprovar experiência anterior, enquanto ao lado de cada projeto foram anotados os detalhes de uma pessoa de contato em nome do cliente naquele projeto. Nesse contexto, o nome do engenheiro do conselho foi mencionado junto a projetos que a Ron Engineering já havia realizado no passado para o conselho. Como parte da licitação, o Conselho foi contatado por dois dos recomendadores, que foram solicitados a avaliar sua impressão sobre sua experiência com o licitante. No caso de Ron Works, foi feita uma indicação a outras partes que não têm ligação com o engenheiro do conselho. Nessas circunstâncias, nenhuma base foi estabelecida para determinar a impropriedade de um conflito de interesses (ver: Tribunal Superior de Justiça 496/81 Abd al-Latif v. Ministério da Educação e Cultura, IsrSC 36(2), 415, 421; Recurso Civil 3744/94 Ibn Habonim v. Arbel, IsrSC 50(5), 59, 65; Omer Dekel, Tenders, Volume Dois (2006), p. 45).
Os argumentos sobre a pontuação das propostas:
- Diante da minha conclusão acima, não há necessidade de discutir os argumentos do Peticionário sobre a forma como as propostas foram avaliadas. No entanto, para completude, vou me referir brevemente a uns aos outros.
- Sobre essa questão, não considero aceitável aceitar os argumentos do Peticionário. Os argumentos do peticionário focam na pontuação dada pela equipe profissional, que é menor do que a dada a outros competidores. Esses argumentos vão à raiz do julgamento profissional, que também inclui um elemento de impressão direta nas reuniões realizadas pela equipe com representantes dos diversos licitantes. O tribunal não se coloca no lugar dos órgãos administrativos competentes e não decide em seu lugar, especialmente em questões de avaliação e pontuação entre concorrentes, mas apenas na medida em que se comprove que existe um defeito que remete à raiz das questões. No nosso caso, o Requerente não conseguiu estabelecer tal defeito.
O resultado/remédio:
- O que se revela de tudo isso é que o envolvimento do Conselho com a Ron Works é proibido pela seção 59 da Ordem dos Conselhos Regionais e, portanto, sua proposta não pode ser aceita em licitação. Nas circunstâncias em questão, e como estamos lidando com uma disposição estatutária, não há escolha a não ser desqualificar a proposta dela. Portanto, também não há espaço para conceder o recurso de restaurar o assunto a uma discussão em outro fórum profissional a ser nomeado pelo comitê de licitações, como argumento alternativo do Conselho, pois isso não corrigirá o defeito legal mencionado.
- A petição é, portanto, aceita, no sentido de que ordeno o cancelamento da decisão sobre a vitória da Ron Works na licitação.
- No entanto, não vejo a concessão de um alívio que determine que o peticionário vence a licitação, mas sim instruo o comitê de propostas a se reunir novamente para tomar uma decisão sobre o assunto no âmbito da licitação. Isso em vista do argumento do ISBB sobre as disposições da licitação em relação à autoridade do comitê de licitações em relação à seleção do vencedor (sua autoridade para não escolher a oferta mais barata ou a proposta em circunstâncias que a justifiquem conforme a cláusula 8.6 dos termos da licitação), e dado que essa é, de fato, também a medida solicitada na petição (cláusula 2 dos recursos da petição). Nem é preciso dizer que uma decisão nessa matéria está, claro, sujeita às Regras de Licitação e às Leis de Concessões, com tudo o que dela deriva.
- O Conselho e a Ron Works arcarão com as despesas do peticionário no valor de NIS 10.000 cada.
- O peticionário arcará com as despesas da Valley Water no valor de NIS 7.000. Isso, dado o insistimento da Peticionária em permanecer durante todo o processo, mesmo depois de ter sido esclarecido que os recursos da petição não a diziam respeito, considerando o valor que considerei a extensão do envolvimento de Mei HaEmek no processo, que foi relativamente limitado.
A Secretaria fornecerá às partes