Segundo os funcionários, a sequência de eventos que começou com o anúncio da intenção de Segev de alterar os termos de emprego indica que os funcionários não aceitaram as mudanças esperadas. A decisão dos trabalhadores de se sindicalizarem, de continuar as negociações com Segev sobre a aplicabilidade da condição desviante, bem como a recusa em assinar as novas condições de trabalho, indicam a falta de acordo.
Portanto, a decisão de Segev de aplicar unilateralmente as novas condições de emprego e o novo método de cálculo, enquanto deduz cerca de 20% do dinheiro da gratificação para cobrir os custos do restaurante e benefícios sociais que não são pagos diretamente aos empregados, é ilegal.
Com relação às duas principais questões abordadas acima, como resultado das decisões legais erradas alegadas pelos trabalhadores, eles estão exigindo recursos monetários adicionais além dos concedidos pelo Tribunal Regional.
- Erros factuais: pagamento de taxas de viagem - o ônus da prova não deveria ter sido imposto aos empregados; tempos de espera - o ônus da prova deveria ter sido transferido para Segev após este admitir que os tempos de espera eram variáveis; o tribunal errou ao determinar que os contracheques estavam em ordem; o tribunal errou em relação à decisão sobre o pagamento do pagamento de férias.
- 2. Os argumentos do recorrido
- Segev respondeu brevemente da seguinte forma:
"1. O Recorrido baseia-se nos resultados e fundamentos da decisão do Tribunal de Transferência do Local de Audiência Preliminar no Processo de Disputa Trabalhista 48424-01-22 [Nevo].
- Na transferência do local de audiência, será solicitado que a sentença da primeira instância permaneça em vigor e que não obrigue o réu por quaisquer despesas adicionais."
- 3. Posições submetidas no decorrer do processo
- No decorrer da audiência que ocorreu no processo diante de nós, em 7 de janeiro de 2025, informamos às partes que, diante das questões de princípio levantadas no recurso, pretendemos solicitar a posição da Associação de Restaurantes de Israel (doravante: a "Associação de Restaurantes"). Assim, minha decisão de 13 de janeiro de 2025 sobre este pedido de posição foi dada.
- Em 12 de janeiro de 2025, em resposta ao aviso dado na audiência sobre nossa intenção de solicitar a posição da Associação de Restaurantes, foi apresentado um pedido ao Tribunal Nacional para a apresentação de uma posição em nome da Histadrut.
- Em minha decisão de 21 de janeiro de 2025, determinei que, levando em conta a presença de um representante da Histadrut e argumentou durante a audiência do procedimento, a Histadrut pode apresentar sua posição no âmbito da resposta à posição da Associação de Restaurantes.
- Além disso, em 23 de janeiro de 2025, foi apresentado um pedido pela organização "Strong Restaurateurs Together" para participar do processo como parte auxiliar, com o consentimento das partes. O pedido foi feito por decisão minha a partir daquele dia. Em 1º de abril de 2025, a posição dos remetentes da posição foi submetida em Meuhad.
- Em sua posição, os defensores argumentaram que o Julgamento Regional não levanta questões interpretativas relacionadas à Regra de Caso, pois não se relaciona ao conjunto padrão nela estabelecido nem à questão dos direitos que podem ser pagos por meio da estipulação desviante. Apesar do exposto, para completar o tempo, eles também expressaram sua posição sobre essas questões.
- De acordo com a posição dos defensores da posição, o padrão na regra Kiss lista uma lista não divulgada dos componentes salariais que o empregador tem direito de pagar como salários aos funcionários da cadeia de serviços a partir do dinheiro da gratificação. Esse argumento baseia-se na redação da seção 1 da Lei de Proteção aos Salários, 5718-1958 (doravante: a "Lei de Proteção dos Salários"), onde a definição de "salários" é "incluindo pagamentos por feriados, produtividade e horas extras e outros pagamentos devidos ao empregado como resultado do seu trabalho e durante o emprego". A palavra "incluindo", de acordo com a posição dos remetentes, indica uma definição ampla que inclui todos os pagamentos devidos ao empregado em decorrência e durante seu trabalho.
- A conclusão que decorre dessa definição, de acordo com a posição dos autores da posição, é que o dinheiro da gratificação inclui o salário básico dos funcionários da cadeia de serviços, bem como todos os direitos correspondentes aos quais eles têm direito. Portanto, de acordo com a posição dos defensores da posição, o argumento dos empregados de que a gratificação constitui apenas salários básicos é equivocado, assim como a alegação dos trabalhadores de que o pagamento dos direitos que acompanham a gratificação é, em essência, um salário total.
- De acordo com a posição dos defensores da posição, a Regra do Caso definiu detalhadamente o conteúdo e a definição da estipulação desviante, segundo a qual é correto e adequado que ela inclua os pagamentos obrigatórios que se aplicam ao empregador.
- Quanto à questão do consentimento à estipulação desviante, segundo os proponentes desta posição, essa posição deve continuar sendo examinada conforme examinada no Tribunal Regional - como uma questão factual que deve ser discutida em cada caso em seu mérito, e que, na medida em que o requisito da Regra do Caso fosse consentimento informado, isso teria sido explicitamente determinado na decisão. Portanto, o consentimento a uma estipulação desviante também pode estar no comportamento.
- De acordo com a posição da Histadrut, a interpretação correta da regra Kis afirma que a aplicação da estipulação desviante para o uso de fundos de gratificação exige que os detalhes dos componentes salariais e do valor das deduções sejam escritos e explicitamente declarados no âmbito do aviso ao empregado ou de outras formas legais, e que o consentimento explícito e informado do empregado seja obtido. A Histadrut detalhou em sua posição que não é possível basear um acordo em princípios gerais para calcular salários, e que as partes devem saber e concordar sobre a forma como os salários são calculados.
- A posição da Histadrut baseia-se, entre outras coisas, em várias decisões relativas à análise do consentimento do empregado a várias prerrogativas do empregador que se desviam dos inadimplências prevalecentes no campo das relações trabalhistas, nas quais o conhecimento do empregado sobre os detalhes do acordo tem peso decisivo para mudanças nos termos de emprego ou na natureza do trabalho.
- A posição da Histadrut, mesmo na presença de consentimento legal para a aplicação da estipulação desviante, tem limitações quanto ao uso dos fundos de gratificação. Segundo ela, o uso deve estar sujeito à seção 5 da Lei de Proteção Salarial, que proíbe o pagamento do salário total e, portanto, o pagamento de horas extras, pagamento semanal de descanso, pagamento de férias e pagamento de férias a partir do dinheiro da gratificação é ilegal.
De acordo com a Histadrut, o pagamento da gratificação para pagamento de horas extras e dias semanais de descanso é contrário aos propósitos da seção 5 da Lei de Proteção Salarial, que visa proteger o empregado contra privação e preservar os propósitos da Lei das Horas de Trabalho e Descanso. Da mesma forma, o pagamento do pagamento anual de férias e do pagamento de férias a partir do dinheiro da gratificação impede o propósito da Lei de Férias Anuais e da Ordem de Prorrogação referente ao pagamento de férias. Segundo a Histadrut, o pagamento de todos esses componentes com o dinheiro da gratificação elimina o incentivo negativo para os empregadores empregarem trabalhadores durante várias horas de trabalho, ou alternativamente em feriados e dias de descanso.
- Portanto, a interpretação correta da Regra do Beijo , segundo a Histadrut, é que o dinheiro da gratificação não deve ser usado para pagar componentes salariais que são expressamente proibidos de serem incluídos nos salários. Segundo a Histadrut, o pagamento desses componentes do dinheiro da gratificação leva ao resultado de que quanto mais horas um trabalhador trabalha em horas extras, dias de descanso e feriados, menor será seu salário por hora. Além disso, o uso das férias anuais é feito às custas do salário por hora do empregado, violando assim sua vontade e, de fato, seu direito sólido de exercer suas férias anuais. A Histadrut também observou que o uso do dinheiro da gratificação para pagar os direitos causa uma redução na pensão segurada.
- Em resposta à posição da Associação de Restaurantes sobre os padrões de emprego na indústria de restaurantes, a Histadrut cita dados de uma pesquisa independente realizada sobre o assunto em cooperação com o instituto "Brain Pool". A pesquisa mostra uma foto segundo a qual 41% dos funcionários testemunharam que não receberam nenhum documento de aviso ao funcionário regulando suas condições de trabalho; 52% dos funcionários testemunharam que haviam deduzido dinheiro do dinheiro das gratificações para cobrir as dívidas do empregador, além de reivindicarem seus direitos sociais às custas do dinheiro das gratificações. Informações coletadas pela Histadrut também indicam que a aplicação da estipulação de desvio tornou-se o padrão na indústria de restaurantes. Segundo ela, os empregadores rotineiramente deduzem valores que variam de 15% a 30% do valor da gratificação para financiar suas despesas, e registram no contracheque o saldo do dinheiro da gratificação após a dedução de todos os pagamentos devidos ao funcionário.
- De acordo com a posição da Histadrut, esses padrões reforçam o argumento sobre a necessidade de definir claramente a estipulação desviante apresentada na Regra do Caso, e de regular a questão do consentimento quanto à sua aplicabilidade, bem como de definir qual é o padrão para o pagamento de benefícios sociais a partir dos fundos de gratificação.
- Antes de concluir esta seção, observamos que em 18 de maio de 2025, foi apresentado um aviso de esclarecimento em nome dos submetentes da posição, e em 25 de maio de 2025, a resposta da Histadrut a esta foi submetida. Os dois avisos foram protocolados sem a permissão do tribunal e tocaram em questões que não são diretamente relevantes para o nosso caso, e, portanto, não encontramos espaço para o empreiteiro nem para se relacionar ao que foi declarado ali.
Discussão e Decisão
- Começaremos dizendo que, após considerarmos os argumentos escritos e orais das partes e as posições daqueles que apresentaram a posição, chegamos à conclusão de que o recurso deve ser aceito em parte, conforme detalhado abaixo.
- Contexto normativo
- 1. A Situação Jurídica Antes da Regra do Caso
- Por anos, o status legal da gratificação esteve envolto em disputas legais e ambiguidade. no arcabouço regulatório e jurisprudencial ausente quanto ao uso de gratificações como pagamento incluído ou adicional ao salário mínimo; Inclusão de fundos de gratificação para fins de pagamentos sociais aos quais o empregador é obrigado; calculando os direitos do empregado perante o Instituto Nacional de Seguros, com os direitos (benefícios de desemprego, subsídios de maternidade, subsídios para dependentes, etc.) calculados de acordo com seu salário antes do evento que lhe confere direito à pensão; O direito do empregador de receber parte do dinheiro da gratificação como renda do negócio, o Tribunal Nacional começou a incluir conteúdo na decisão da Regra Malka, que foi a regra orientadora até a introdução da Regra do Beijo.
- A decisão Malka regulou o uso de fundos de gratificação de acordo com o "teste de registro" - o empregador é obrigado a pagar salários e não pode ser liberado de sua obrigação ao depender do pagamento de uma gratificação que foi paga diretamente ao garçom sem passar pelos cofres do negócio, enquanto uma gorjeta que passa pelos cofres do negócio e está registrada nos livros do empregador será considerada a renda do empregador, que ele pode usar para pagar os salários dos funcionários da cadeia de serviços. O principal objetivo da regra Malka era auxiliar na aplicação da lei e criar um incentivo para que os empregadores registrassem o dinheiro das gratificações.
- O juiz Shmuel Tzur, como era chamado na época, listou várias condições cumulativas sob as quais o dinheiro da gratificação pode ser usado para o pagamento do salário (ibid., no parágrafo 7 da opinião do juiz Tzur):
“)a) Existe um acordo pessoal entre as partes ou um acordo coletivo que estabeleça expressamente que os pagamentos de gratificação pagos ao empregado também podem ser considerados no salário.