Processo Civil (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf v. Daniel Cohen - parte 2

E mais adiante:

"Como já foi esclarecido, a lei de fato prejudica os detentores de títulos até certo ponto, mas há um dano paralelo e não menos grave também aos acionistas controladores.  O legislativo tentou equilibrar essas vulnerabilidades - quanto aos acionistas controladores, eles tiveram a oportunidade de escolher a data dentro do período de transição e a forma como o número de empresas na pirâmide seria reduzido ao número permitido (duas camadas)...  (ibid., nos parágrafos 47 e 49).

54. O contexto da Lei de Concentração exige, em nossa opinião, a adoção de uma abordagem restritiva para a interpretação do falecido como uma "questão pessoal" no que diz respeito à escolha da alternativa de conformidade com as disposições da Lei. A razão para isso é que adotar uma abordagem expansiva levará ao resultado em que o acionista controlador será manchado por um interesse pessoal em relação a qualquer alternativa ao cumprimento da lei, exceto pela venda do controle da camada superior ou pela diluição de suas participações pela emissão de ações ao público.  O legislador, como declarado, não considerou adequado regular o mecanismo de "dobrar" as camadas e deixou a decisão para os acionistas controladores do edifício.
55. Deve-se notar que é possível, é claro, que o esboço específico que será escolhido exija a execução de uma "transação", talvez uma que exija certas aprovações conforme a lei, mas a escolha em si no mecanismo de conformidade, portanto, não é uma transação, e em qualquer caso não é uma em que o acionista controlador tem interesse pessoal.

Um "interesse pessoal" no acordo de fusão?

56. Vamos começar observando que, em nosso caso, a alegação da existência de um interesse pessoal não se relaciona à transação de fusão em si, mas sim à determinação da composição de contraprestações nela contida, já que a combinação de contraprestações na transação de fusão afetou a extensão da diluição dos acionistas da empresa a ponto de prejudicar a capacidade do acionista controlador de continuar a controlar a empresa.
57. Como mencionado acima, e mencionado na decisão de aprovação (parágrafo 10), a Lei das Sociedades estabeleceu uma definição flexível do termo "interesse pessoal", que deve ser contextualizada de acordo com as circunstâncias do assunto e o propósito da legislação. A definição difere da definição de tal interesse pessoal "decorrente da própria posse das ações da empresa".  De acordo com nossa abordagem, que é examinada a partir do que está implícito na decisão de aprovação, o controle deriva da posse das ações da empresa e, portanto, o interesse em mantê-las também é o interesse do acionista que deriva da própria posse das ações.  Portanto, mesmo que assumamos que isso equivale a um "interesse pessoal" (na parte principal da definição), em virtude da definição diminutiva ("exceto por um interesse pessoal que deriva da própria posse de ações na empresa"), o caso se enquadraria no escopo do "interesse pessoal".  Isso é verdadeiro, em nossa opinião, quer o acionista controlador avalie que a transação pela força aproximará o limiar do limiar do controle, se a transação levará à ultrapassagem do limiar (no caso dele: a 'condição de 45%'), ou se sua ocupação é na medida em que suas participações ficam abaixo do limiar de controle (em nosso caso: a questão do 'mix').
58. É claro que, em quase todos os casos e em relação a cada decisão, diferentes acionistas têm interesses individuais, que são considerações que não são domínio de todos os outros acionistas, considerações que também podem estar relacionadas ao número de ações que o acionista detém na empresa (ver: Estímulo de Abertura (Econômico - Tel Aviv) 646-12-12 Starr em Tax Appeal v. Carl Gauss Ltd., no parágrafo 21 (Nevo, 31 de janeiro de 2013)).  O fato de um acionista poder ter um interesse diferente do dos outros acionistas não exclui a possibilidade de que essa questão decorra do próprio fato de ele detener as ações da empresa (caso contrário, não haveria necessidade de excluir o termo "interesse pessoal", que deriva da própria posse das ações da empresa).
59. No entanto, é duvidoso em nosso caso que seja necessário chegar à definição restrita: a conexão clara e compreensível do acionista controlador com o escopo de suas participações e o grau em que eles estão próximos do limiar de controle, é difícil dizer que isso, por si só, incorpora uma conexão excessiva significativa, que prejudica sua capacidade de enxergar os melhores interesses da empresa diante de seus olhos. Nesse contexto, deve-se notar que, em relação ao acionista controlador, deve ser identificada uma afinidade excessiva particularmente forte, e o ponto de partida é que o acionista controlador, como principal fator investido na empresa e principal responsável pelas perdas, também está investido em seus sucessos (caso Givoni, supra).
60. Em nossa opinião, essas conclusões também são exigidas pelos propósitos da lei. Na base dos arranjos estabelecidos na lei sobre a aprovação de transações com partes interessadas está a preocupação de que a entidade responsável pela tomada de decisões na empresa usará seu poder para obter benefícios para si mesma às custas da empresa e de seus acionistas (ver o caso Vardnikov, no parágrafo 33 do julgamento do Honorável Ministro Amit).
61. Em nossa opinião, uma decisão sobre a estrutura de capital da empresa, incluindo questões relacionadas à forma de financiamento das transações - por meio de oferta de ações ou levantamento de dívida - não cria uma preocupação inerente de distribuição desigual dos recursos da empresa e, da mesma forma, a decisão de aprovar a transação de fusão e a estrutura da contraprestação que a empresa pagará no âmbito dela não levantam essa preocupação. Tal transação, que envolve a diluição das participações dos acionistas na empresa, é realizada de forma igualitária e não envolve a transferência de recursos da empresa para o acionista controlador (isso é dito sem desmerecer o fato de que, nos casos apropriados, pode ser concluído que uma decisão da empresa em matérias de captação de capital, apesar de sua aparência igualitária, contém, por exemplo, discriminação contra os acionistas minoritários: veja, por exemplo, Recurso Civil 8857/21 Ginzburg v.  Medipower Overseas Public Co.  Limitado (Nevo 26.2.2023)).
62. Uma interpretação segundo a qual o acionista controlador tem um "interesse pessoal" em todas as decisões relativas à estrutura de capital da empresa pública é contrária ao propósito da lei em outro aspecto. Como observou o Honorável Ministro Kabub no caso Algor (Caso Criminal (Distrito de Tel Aviv) 40162/05 Estado de Israel v.  Aviv Ben Yosef Algur (Nevo 6.1.2009)): "A lei busca criar um mecanismo proporcional que, por um lado, equilibre a necessidade de proteger a empresa contra transações com partes interessadas quando a parte interessada tem interesse pessoal na transação que pode prevalecer sobre o interesse da empresa; Por outro lado, ele não deseja sobrecarregar a empresa quanto à sua capacidade de operar de forma autônoma e de produzir transações que a beneficiem sem ser arrastada para custos excessivamente onerosos envolvidos no processo de aprovação" (parágrafo 167 da decisão).
63. Aqui também é apropriado se relacionar às amplas implicações da decisão de aprovação, no que diz respeito ao grau de controle (ou talvez 'controle' apenas no nome) sobre o que está acontecendo na empresa, uma questão que, na decisão de aprovação, foi constatada que "parece que, nesta etapa, e antes que a reivindicação derivada seja esclarecida, é prematuro se referir a essa reivindicação" (parágrafo 35 da decisão). Em nossa opinião, certamente quando estamos lidando com uma questão que exige uma posição de princípio e não está enraizada nas circunstâncias do caso, é correto considerar a questão já no momento da audiência do pedido de aprovação.  A implicação, portanto, é que definir o interesse do acionista controlador a não ser diluído como um interesse que cria um interesse pessoal levará ao resultado de que qualquer transação significativa da empresa que não seja financiada com o saldo de caixa existente da empresa e que possa ser financiada por dívida ou por meio da emissão de ações, exigirá (prima facie, e esta é de fato apenas uma decisão provisória) a aprovação da assembleia geral, incluindo o apoio da maioria da minoria.
64. Em nossa opinião, esse resultado é irrazoável. Além do grande ônus que isso implica sobre a forma como a empresa se conduz e sua capacidade de promover transações que a beneficiem sem ser arrastada para os custos onerosos envolvidos no processo de aprovação, o resultado é, na prática, a negação de um pilar central no controle da empresa e suas atividades por parte do acionista controlador, e a concessão do poder de veto na questão aos acionistas minoritários.
65. Levantamos essa questão na audiência, sem receber uma resposta exaustiva do réu. Em seus resumos, ele buscou apaziguar a mente sobre por que o prejuízo aos acionistas controladores em geral não seria significativo (parágrafo 14 de sua resposta).  Segundo ele, "...  Nos casos em que a captação de capital ou dívida equivale a uma transação incomum, mas o acionista controlador, que é um diretor, não agiu para limitar a discricionariedade do conselho de administração, não assumiu o poder de conduzir as negociações que afetariam sua taxa de detenção, e não demonstrou interesse claro em sua taxa de controle...  e quando o conselho de administração considerou, destemidamente e de coração aberto, alternativas que reduzirão o valor das participações do acionista controlador, então o tribunal abordará a questão de saber se há um interesse pessoal substancial na força."
66. A dificuldade dessa tese é clara: examinar o interesse pessoal, instruir o acionista controlador a se abster de participar de discussões no comitê de auditoria e no conselho de administração, ou submeter a transação à aprovação da maioria dos acionistas neutros, tudo isso deve ser feito a-anteced. Não é o grau de entusiasmo do acionista-administrador controlador em agir em seu interesse pessoal às custas da empresa, nem a incompetência de outros diretores, que determinará retroativamente se ele tinha um "interesse pessoal" na transação.
67. Portanto, não é possível escapar da importância de adotar a posição do recorrido na moção de aprovação (que ele tentou moderar em sua proposta acima): qualquer transação que exija contraprestação da empresa exigirá uma decisão sobre como financiá-la; Cada escolha reflete o escopo das participações do acionista controlador e pode aproximá-lo do passado ou até mesmo além do limite de controle da lei, uma questão única do acionista controlador e não dos outros acionistas; De acordo com essa tese, ele necessariamente terá um "interesse pessoal", que o impeça de participar do desenho da transação e das reuniões do conselho de administração, e em qualquer transação significativa exige a aprovação de uma maioria especial. Em outras palavras, como quase toda transação material na vida de uma empresa pública requer financiamento, e a escolha do método de financiamento pode afetar o escopo das participações do acionista controlador e o grau em que ele está próximo ao limiar de controle, sendo assim considerado segundo essa tese como uma "questão pessoal", então o controle de qualquer transação passará das mãos do chamado "acionista controlador" para as mãos dos acionistas minoritários.  Essa conclusão não deve ser tomada levianamente.
68. Em nossa opinião, quando surge dúvida sobre se existe um "interesse pessoal" em um caso específico, tal que justifique o uso do mecanismo tripartite, o tribunal deve examinar a origem dessa dúvida; os interesses conflitantes em jogo; se é um interesse pessoal "legítimo" ou impróprio; Como esse interesse pessoal foi criado, seja a pedido do acionista controlador ou talvez em circunstâncias externas (como em nosso caso, a imposição da Lei de Concentração)? Esta não é uma lista exaustiva e, em nossa opinião, a questão deve ser seriamente considerada e conclusões devem ser tiradas, entre outras coisas, de acordo com as circunstâncias de tal caso; à linguagem e aos propósitos da lei; a necessidade de uma governança corporativa adequada; para a realidade da vida cotidiana dos negócios; à posição do regulador (se houver); e por considerações de benefício, justiça e equidade à luz da política jurídica adequada.
69. Com base no exposto acima, não podemos adotar a posição na decisão de aprovação de que, em relação a esse "segmento 'cinza' do espectro", a escolha do legislador de deixar vaga a definição de interesse pessoal significa que a diretriz do legislador deve ser vista como afirmando que "em caso de dúvida, não há dúvida", ou seja, "se surgir dúvida quanto à existência ou não existência de um interesse pessoal, normalmente é correto exercer extrema cautela como se fosse uma questão da existência de um interesse pessoal" (parágrafo 10 da decisão de aprovação). Mesmo que essa abordagem seja útil, por exemplo, para evitar qualquer medo de agir em conflito de interesses (ver: Amir Licht, "Tie Breaker - Conflitos de Interesse em um Conselho de Administração Divido", ponto no final de uma frase (Nevo, 11 de julho de 2018)), ela é quebrada de lado: qualquer "conexão" com a transação pode ser percebida como excedente - talvez não excessiva, qualquer "conexão excessiva" pode ser percebida como significativa - talvez insignificante.  No entanto, segundo a abordagem de "há dúvida - sem dúvida", a lei de todos eles é a mesma: a suspensão do diretor ou do acionista controlador, e a aprovação de transações excepcionais nas quais o acionista controlador tem um "interesse pessoal duvidoso" (e haverá muitos) - transferindo a decisão nelas para a minoria (e veja, sobre os equilíbrios necessários entre incentivar o controle e proteger a minoria:   Goshen e A.  Hamdani: "Controle Corporativo e Visão Idiossincrática." 125 Yale Law Journal 560, 594-597 (2015).
70. Nesse contexto, em nossa opinião, as palavras do Honorável Ministro Ronen no caso Leibowitz, segundo as quais "deve-se tomar cuidado para não expandir o escopo além do necessário, classificando muitas transações como transações de partes interessadas desnecessárias - à luz do preço que tal classificação tem sobre o curso dos negócios da empresa e sua capacidade de obter lucro" (ibid., no parágrafo 98). Devemos estar cientes da preocupação de que muitas transações sejam transferidas para a aprovação da minoria, do risco de extorsão e da multiplicidade de litígios relacionados ao acima referido (ver: Opening Stimulus (Economic) 44660-12-11 EEL Israel Equity in Tax Appeal v.  Taddafik in Tax Appeal no parágrafo 39 (Nevo, 10 de janeiro de 2012); Zohar Goshen, "Votando em Conflito de Interesses no Direito Corporativo," Mishpatim 29, 17, 46 (1998)).  O mesmo vale para o impacto significativo que pode ser causado em relação à disposição das empresas em realizar tais transações e abrir mão de boas transações financiadas por dívida, emissão de ações ou sua mistura.  Assim, deve-se estar ciente do possível impacto na motivação para se tornar um 'acionista controlador' em uma empresa pública, que supostamente se baseia na crença de que o acionista controlador poderá agir de forma a promover a empresa (e, como resultado, a ele e todos os acionistas da empresa).  Prejudicar o incentivo para se tornar acionista controlador pode não beneficiar os acionistas entre o público, que são protegidos pelas regras de aprovação de transações de 'partes interessadas'.
71. Portanto, segue-se que a determinação da existência de um "interesse pessoal" deve, portanto, ser realizada de forma proporcional (ver: o caso Arad, no parágrafo 49). Como já observamos, isso é especialmente verdadeiro em relação ao acionista controlador, que é incentivado a aumentar o valor da empresa devido ao tamanho de suas participações nela, e, portanto, apenas uma conexão pessoal particularmente forte pode distorcer seu julgamento (Givoni, no parágrafo 497).
72. Vamos enfatizar o último ponto - o propósito da Lei das Sociedades é, entre outras coisas, ancorar um arcabouço geral de peso corporativo adequado - e, entre outras coisas, proteger os acionistas minoritários e os credores. Nesse contexto, o mecanismo de aprovação tripla tem como objetivo permitir um enfrentamento eficaz da dificuldade inerente à transação na qual o acionista controlador tem interesse pessoal.  Essa dificuldade é uma expressão do "problema representativo", que surge devido à falta de identidade entre os tomadores de decisão em uma empresa pública e aqueles afetados pelos resultados dessas decisões, à luz da separação entre o controle, que é dado aos gestores da corporação, e a propriedade, que está nas mãos dos acionistas.  O mecanismo de aprovação tripla tem como objetivo restringir o poder dos acionistas controladores de empresas públicas, garantindo que ações manchadas por interesse pessoal sejam aprovadas somente se forem consistentes com os interesses da empresa e dos acionistas (Arad, supra, parágrafos 47-49).
73. O problema representativo entre a maioria e a minoria expõe a minoria ao perigo de que a maioria tome decisões que serão benéficas para a maioria, mas prejudicarão a minoria. No entanto, o mecanismo de aprovação estatutária, que passa a fornecer uma solução para esse problema e exige, entre outras coisas, a aprovação da assembleia geral por maioria dos votos de todos os acionistas que não têm interesse pessoal em aprovar a transação (uma maioria entre a minoria), não anula a exigência de maioria geral e não tem poder para forçar a maioria a realizar transações nas quais não tem interesse.  Assim, o mecanismo de aprovação previsto na seção 275 da Lei não tem a intenção de permitir que os acionistas minoritários obriguem o acionista controlador da empresa a realizar uma transação que exproprie seu controle, seja isso como um "ativo proprietário" (Goshen e Eckstein, pp.  313-314, 321; O caso Verdnikov, parágrafos 55-56) ou algum outro interesse (legítimo) do acionista controlador.
74. Do conjunto deduzi-se que, na ausência de um "interesse pessoal" na seleção do mecanismo para conformidade com as disposições da Lei de Concentração, ou na seleção do esboço particular escolhido, então o argumento de que, em vista desse interesse pessoal, exige que a transação de fusão exija aprovação tripla seja rejeitada, em nossa visão, é lícito. Deve-se enfatizar que tudo isso é válido mesmo quando Tzuf buscou manter seu nível de participações acima do limite de 45%; Portanto, não precisamos abordar a importância adicional que os requerentes buscaram atribuir ao fato de que, em qualquer caso, Tzuf renunciou à condição de 45% e teria sido correto reduzir suas decisões abaixo desse limite.

Violações dos Deveres dos Diretores - Participação de Tzuf nas discussões sobre o cumprimento da Lei de Concentração e na transação de fusão, além de subordinar a discricionariedade do Conselho de Administração ao acionista controlador

75. Como declarado, a segunda via em que o Recorrido buscou atacar as decisões do Conselho de Administração sobre a escolha da alternativa de conformidade com a Lei de Concentração e a aprovação da transação de fusão, é alegando que o acionista controlador, como dirigente da Empresa e os demais membros do Conselho de Administração, violaram seus deveres em virtude da Seção 254 da Lei das Sociedades. De acordo com a alegação, o acionista controlador, Tzuf, violou as obrigações que lhe foram impostas, entre outras coisas, ao participar de discussões sobre alternativas ao cumprimento da Lei de Concentração e da transação de fusão e da obrigação, estabelecidas no artigo 254 da Lei, ao buscar conceder a si mesmo um benefício econômico significativo que é duvidoso que ele teria recebido de outra forma, certamente na medida em que esse benefício envolvia uma deterioração dos termos da transação de fusão do ponto de vista da empresa.  No que diz respeito aos outros membros do conselho de administração, alegou-se que eles violaram suas obrigações previstas no artigo 254 da Lei das Sociedades ao se dissolverem da discricionariedade independente e subordinarem sua discricionariedade ao interesse do acionista controlador, e não examinaram alternativas que não se conciliassem com os interesses do acionista controlador.
76. Na decisão de aprovação, foi determinado nesses assuntos que há uma chance razoável de que Tzuf ou Yahak supostamente tenham intervindo na escolha do mecanismo para conformidade com a Lei de Concentração, mesmo tendo interesse pessoal na escolha do mecanismo e na forma como ele foi executado, de forma que causou à empresa danos econômicos prima facie devido à necessidade de captar capital para financiar o componente em caixa da transação de fusão. Além disso, foi entendido que, como não há disputa de que somente após Tzuf retornar da condição apresentada à empresa e aos membros do conselho de administração, as partes chegaram a um acordo quanto aos termos da transação de fusão, isso mostra que os diretores da empresa ou qualquer um deles supostamente subordinaram sua discricionariedade ao interesse do acionista controlador e, em todo caso, evitaram seu dever de considerar os melhores interesses da empresa na escolha do mecanismo de conformidade com a Lei de Concentração e a forma como ele foi executado.
77. Além disso, o argumento dos oficiais de que tinham direito de se basear na opinião de Hamdani, na qual foi determinado que Tzuf não tinha interesse pessoal, foi rejeitado pelo tribunal à luz da opinião preliminar do Prof. Procaccia, enquanto observava que os Requerentes (os Recorrentes na Moção de Aprovação) em relação à solicitação da opinião adicional não eram convincentes.

O acionista controlador da empresa violou seus deveres como dirigente da empresa ao participar das discussões de conformidade com a Lei de Concentração e da transação de fusão?

78. A Seção 278 da Lei das Sociedades proíbe qualquer pessoa "que tenha interesse pessoal em aprovar uma transação...... que é apresentado para aprovação pelo Comitê de Auditoria ou pelo Conselho de Administração", para estar presente na discussão ou participar de uma votação no Comitê de Auditoria e no Conselho de Diretores.  O termo "interesse pessoal", mencionado em várias fontes do Direito das Sociedades, é definido na Seção 1 da Lei, intitulada "Definições" e sua aplicação não se limita a seções específicas da Lei.  Essa definição, portanto, não se limita a examinar a necessidade do mecanismo de aprovação tripla, estendendo-se a toda a lei, incluindo o artigo 278 da lei (veja e compare: o caso Arad, supra, no parágrafo 46, e veja também o que está declarado nos parágrafos 47-49 acima).
79. Assim, e já que chegamos à conclusão de que a Float, como acionista controlador, não havia interesse pessoal na escolha da alternativa ao cumprimento da Lei de Concentração, na transação de fusão ou na determinação da composição de contraprestações nela incluída, é necessário concluir que ele não deveria ter se abstido de participar da discussão do conselho de administração da empresa ou de participar da votação do conselho de administração sobre essas questões. Observamos ainda que não compartilhamos a posição de que os Requerentes não tinham direito de se basear em uma opinião gananciosa à luz da opinião preliminar da Procaccia, nem na reserva expressa na decisão de aprovação quanto à própria ordem da opinião adicional.
80. A opinião da Procaccia, apesar do fato atribuído a ela pelo Recorrido, foca na alternativa à Nasdaq (veja, por exemplo, os parágrafos 8, 16 e 48 da opinião). O esboço examinado na opinião é a alternativa da Nasdaq, e a determinação do Prof.  Procaccia é que "o Sr.  Haim Tzuf, acionista controlador da empresa, tem um 'interesse pessoal' em aprovar o esboço examinado nesta opinião" (parágrafo 50).
81. A opinião de Hamdani, por outro lado, foi solicitada em relação a outras questões apenas após o abandono da alternativa à Nasdaq e, entre outras coisas, o Prof. Hamdani expressou sua opinião sobre se a emissão de direitos é uma transação na qual o acionista controlador tem um "interesse pessoal"; se o conselho de administração, ao decidir sobre os componentes de contraprestação da transação de fusão, tem direito a levar em conta a objeção do acionista controlador à diluição; e se o acionista controlador tem interesse pessoal em escolher lidar com a Lei de Concentração.  Deve-se notar que o Prof.  Hamdani também foi questionado sobre sua opinião pelo Comitê de Auditoria.
82. Também deve ser observado que, em nossa visão, a existência de um "interesse pessoal" na alternativa ao Nasdaq não significa que o acionista controlador foi impedido de participar da determinação da forma de conformidade com a Lei de Concentração. O fato de haver uma possível teoria da transação na pauta em que o acionista controlador tem um "interesse pessoal" específico não significa que, se tal alternativa deixou de estar na pauta, então todo o processo é necessariamente manchado por esse "interesse pessoal" e reflete a aprovação necessária para a transação alternativa ou a capacidade do acionista controlador de participar das discussões sobre ela.  No nosso caso, quando a alternativa ao Nasdaq foi retirada da pauta, não encontramos - conforme declarado na opinião Hamdani - que houvesse qualquer impedimento para Tzuf participar de discussões sobre a forma de conformidade com a Lei de Concentração, incluindo alternativas em que o acionista controlador não tivesse interesse pessoal, incluindo a transação de fusão e a determinação da composição de contraprestações nela incluída.

O conselho de administração dissolveu-se de sua discricionariedade independente e a subordinou ao interesse controlador?

83. A Seção 254 da Lei das Sociedades estabelece que um diretor tem um dever de lealdade para com a empresa e é obrigado a agir de boa-fé e agir em seu favor. Seções adicionais da lei estabelecem deveres adicionais, cuja violação constitui violação do dever fiduciário.  Relevantes para esse assunto estão as seções 106(a)-(b) da Lei das Sociedades, que impõem ao diretor a obrigação de exercer discricionariedade independente e proíbem outros de prejudicar essa independência.
84. No âmbito da decisão de aprovação, foi entendido que "não há disputa de que somente após o Sr. Tzuf se retirar da condição apresentada à empresa e aos membros do conselho de administração, as partes chegaram a um acordo sobre os termos da transação de fusão, mostra que os diretores da empresa ou qualquer um deles supostamente subordinaram sua discricionariedade ao interesse do acionista controlador e, em qualquer caso, evitaram seu dever de considerar os melhores interesses da empresa na escolha do mecanismo de conformidade com a Lei de Concentração e a forma como ela foi implementada." Não compartilhamos essa posição, que incorpora, em nossa opinião, uma suposição difícil de adotar, segundo a qual todas as opções estão abertas à empresa e sujeitas à decisão do conselho de administração.
85. Como concluímos que o acionista controlador tem o direito de não apoiar uma transação de fusão em determinado esboço, está claro que não faz sentido avançar com a transação de fusão pelo conselho de administração, que está sujeita à aprovação da assembleia geral de cada uma das empresas que se fundem, e que o acionista controlador, que tem o poder de votar contra a transação na assembleia geral, anunciou que não a apoiará. Portanto, levar em conta a condição estabelecida pelo acionista controlador da empresa não significa que o conselho de administração tenha evitado seu dever de considerar os melhores interesses da empresa, mas sim seu reconhecimento de que as alternativas disponíveis para a empresa são limitadas.
86. Deve-se lembrar que o mecanismo de aprovação tripla no Capítulo 5 tem como objetivo proteger a minoria, mas não tem a intenção de forçar o acionista controlador a executar transações contra sua opinião. Assim, inclui não apenas a exigência de que uma maioria intocada apoie a resolução, mas também que uma maioria regular a apoie na reunião, e está claro que, se o proprietário de 73% das ações da empresa não apoiar a decisão, ela não será aprovada.  A transação de fusão estava sujeita à aprovação da assembleia geral e, portanto, o acionista controlador poderia votar contra e impedi-la.
87. O réu buscou argumentar alternativas que não exigissem aprovação do acionista controlador, o que, à primeira vista, o acionista controlador não poderia ter provocado o adiamento da decisão de adoção, já que não precisava de aprovação na assembleia geral. Esse argumento do Recorrido já é difícil porque é difícil identificar sua consistência com o restante de seus argumentos: segundo ele, conforme recordado, qualquer esboço escolhido para o acionista controlador tem interesse pessoal, ou seja, além de excluí-lo das discussões sobre o assunto que ele delinea, a decisão exigirá sua aprovação na assembleia geral, aprovação que o Conselho de Administração sabe antecipadamente que não será concedida.  De qualquer forma, porém, o Recorrido teve dificuldade em apontar alternativas relevantes que estivessem diante do Conselho de Diretores e não tenham sido analisadas.  O que ele mencionou: a distribuição das ações de Yoel como dividendo em espécie aos acionistas da empresa.  Essa questão não foi discutida na decisão de aprovação, mas a partir do material apresentado (conforme detalhado nos parágrafos 29 e 95 dos resumos da empresa no processo de aprovação, e nas referências nele) fica claro que essa alternativa foi amplamente discutida pelo conselho de administração e rejeitada, especialmente diante dos altos custos fiscais envolvidos em sua implementação.
88. Portanto, segue-se que ao escolher os dirigentes para agir no caminho da fusão de forma que não será impedida em qualquer caso na assembleia geral, e na escolha inicial de prestar atenção à condição de 45% (que, segundo a opinião em sua posse, o acionista controlador não foi proibido de impor, veja o caso Leibowitz), não constitui dissolução de seu julgamento independente e, de qualquer forma, uma violação de deveres para com a empresa. O Conselho de Administração pôde levar, nas circunstâncias do caso, a levar em conta o anúncio de Tzuf, entre outras coisas, em vista das alternativas que estavam na pauta; Em vista do poder de voto do acionista controlador na assembleia geral; e em vista da descoberta inicial, que visa permitir apenas o exame de alternativas práticas.  Além disso, a decisão de aprovação (que não detalhou esse assunto) não anula a impressão, que surge do texto, de que o conselho de administração realizou discussões e questões profissionais, convidou pareceres jurídicos e econômicos e consultou especialistas de destaque, cada um em sua área.  Portanto, segundo nossa abordagem, não há espaço para determinar que o conselho de administração foi dissolvido a seu critério e, como resultado, não há base para a alegação de quebra de confiança ou qualquer outra obrigação.

Uma nota sobre a razoabilidade da transação e o suposto dano

89. Como parte da decisão de aprovação, foi determinado que os esclarecimentos feitos pelo Sr. Vadim Portnoy, Assessor Econômico da Empresa, na reunião do Comitê de Auditoria da Empresa em 15 de janeiro de 2017, indicam que, na medida em que a transação de fusão incluiu uma contraprestação maior em dinheiro, devido à necessidade de não reduzir a taxa de diluição do Tzuf, a Empresa sofreu danos que envolvem o custo de captação de capital para financiar o componente de caixa da transação.  Diante dessas esclarecimentos, o tribunal não considerou adequado descartar a existência do dano reivindicado pelo requerente no pedido de aprovação.  Os argumentos dos Requerentes (os Recorridos na Moção de Aprovação) de que, se os argumentos do Requerente na Moção de Aprovação em relação ao dano causado à Empresa devido à escolha do componente em caixa na transação de fusão, isso terá um efeito lateral prejudicial e isso é absurdo, não foram esclarecidos e sua decisão foi adiada para a fase de esclarecimento da reivindicação derivada.
90. Como os administradores em nosso caso possuem cartas de isenção cuja validade não está em dúvida, já que a decisão de aprovação não foi reconhecida com base em violação imprudente do contrato de cuidado, e como chegamos à conclusão de que os diretores da empresa, incluindo o acionista controlador, em sua qualidade de presidente do conselho de administração, não violaram os deveres fiduciários impostos a eles, parece que a discussão da questão no título é supérflua. Ao examinar o que foi dito acima e além do necessário, observamos que é duvidoso que seja possível basear as declarações do Sr.  Portnoy, assessor econômico da empresa, mesmo em uma conclusão prima facie sobre a existência de danos à empresa como resultado do aumento do componente de caixa da transação.
91. Uma análise da ata da audiência do Comitê de Auditoria em 15 de janeiro de 2017 mostra que as declarações do Sr. Portnoy se referem às fontes necessárias para o propósito da transação de fusão, que podem ser ações ou dinheiro, sem que a alteração na composição afete o valor total da contraprestação, e não se referem à questão de saber se aumentar o componente de caixa, mesmo que envolva aumento de dívidas, causará danos à empresa.
92. À luz das conclusões e determinações que chegamos até agora, não há necessidade de discutir o padrão de exame judicial exigido no caso em questão nem a questão da aplicação da regra do julgamento empresarial.

Conclusão

93. Com base no exposto acima, os pedidos de nova audiência são concedidos e, como resultado, a decisão de aprovação é cancelada. O Recorrido pagará despesas legais que incluem a taxa paga e as despesas de transcrição, com as diferenças de vinculação e juros desde a data do pagamento até o reembolso total efetivamente efetuado; Além disso, o recorrido pagará honorários advocatícios a cada grupo de requerentes no valor de ILS 30.000 e, em caso de limitações comerciais, ILS 60.000.

Dado hoje, 29 Kislev 5785, 30 de dezembro de 2024, na ausência das partes.