Processo Civil (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf v. Daniel Cohen

30.12.2024

Julgamento

Duas moções para uma nova audiência na decisão do Honorável Juiz M.  Altuvia na reivindicação derivada 31850-12-18 Cohen v.  Equitel em Apelação Tributária [Nevo] datada de 5 de março de 2023.  A decisão concedeu o pedido do réu para certificar uma reivindicação derivada em nome de uma empresa pública contra o acionista controlador e seus diretores, devido a violação de suas diversas obrigações no momento da fusão com sua subsidiária.

Contexto Factual

1. Equitel em Recurso Fiscal (doravante: "Equitel" ou a "Empresa") (o Requerente no Processo Civil 37864-05-23), [Nevo], é uma empresa pública registrada em Israel e suas ações são negociadas na Bolsa de Valores de Tel Aviv. Seu acionista controlador é a Y.H.K.  Investments - Sociedade Limitada (doravante: "Yahak").  Yachak é controlada pelo Sr.  Haim Tzuf (doravante: "Tzuf" ou "o acionista controlador").  A Equitel é uma holding cujas participações na época do processo incluíam as ações da Y.O.A.L.  Jerusalem Oil Exploration em um recurso fiscal (doravante: "Yoel"), uma empresa pública cujas ações eram então negociadas na Bolsa de Valores de Tel Aviv.  A ocupação de Yoel é no setor imobiliário gerador de renda, construção residencial, petróleo e gás.  Yoel era acionista controlador de duas empresas públicas, Nafta em um recurso fiscal (doravante: "Nafta") e Airport City em um recurso fiscal (doravante: "Airport").  Como parte da fusão no centro do pedido de aprovação, a Yoel foi retirada da negociação na bolsa e tornou-se uma empresa privada totalmente pertencente à Equitel.
2. Tzuf (Requerente 1 no Caso Civil 36962-05-23) [Nevo] atuou nas datas relevantes como Presidente do Conselho de Administração da Equitel e da Yoel, o Requerente 2 foi diretor da Equitel, o Requerente 3 foi CEO da empresa, o Requerente 4 atuou como diretor independente e os Requerentes 5-6 atuaram como diretores externos.
3. A Lei para a Promoção da Concorrência e a Redução da Concentração, 5774-2013 (doravante: a "Lei da Concentração") proibiu a existência de uma estrutura de holding "piramidal" que inclua mais de dois níveis de empresas reportadoras, a partir do final de 2019. Como pode ser visto pela descrição mencionada, a Equitel estava no topo de uma pirâmide de três níveis de empresas reportadoras (a própria Equitel, que controla a Yoel, que por sua vez controla o Nafta, e a Airport, todas públicas).  Portanto, foi necessário reduzir a estrutura da pirâmide para incluir apenas duas camadas.
4. No final de 2016, a Equitel iniciou discussões sobre a forma como as disposições da Lei de Concentração deveriam ser cumpridas. Entre outras coisas, a empresa analisou a possibilidade de emitir suas ações na bolsa NASDAQ em Nova York e ser retirada da negociação em Israel: isso porque, se deixasse de ser uma "corporação reportada" conforme a Lei de Valores Mobiliários, 5728-1968, também deixaria de ser uma "empresa de nível" conforme definido na Lei de Concentração.  Como parte das discussões sobre essa alternativa (doravante: a "Alternativa NASDAQ"), a Companhia solicitou um parecer jurídico do Prof.  Uriel Procaccia (doravante: o "Parecer Procaccia").  O Prof.  Procaccia expressou sua opinião em Gedera, entre outros, de que "o Sr.  Haim Tzuf, acionista majoritário da empresa, tem um 'interesse pessoal' em aprovar o esboço examinado nesta opinião" (parágrafo 50 da opinião de Procaccia).
5. Segundo a Equitel, a alternativa à Nasdaq foi rejeitada devido à oposição de investidores institucionais entre os acionistas minoritários da empresa. Posteriormente, no final de 2017, o Conselho de Administração da Empresa decidiu analisar uma alternativa à fusão triangular reversa com a Yoel (doravante: a "Transação de Fusão" ou a "Transação").  Com a introdução desse esboço, Tzuf informou ao Conselho de Administração que a Yachak não apoiaria uma fusão que levasse à diluição de seus direitos de voto abaixo de 45% (doravante: a "Condição de 45%").  Isso é para evitar a necessidade de fazer uma oferta pública de aquisição em virtude da Seção 328 da Lei das Sociedades, 5759-1999 (doravante: a "Lei das Sociedades" ou a "Lei"), caso queira superar novamente no futuro o limite de 45% de posse.
6. Para examinar a transação de fusão, a empresa encomendou um parecer jurídico adicional, desta vez em nome do Prof. Assaf Hamdani (doravante: "opinião de Hamdani"), no qual ele expressou sua opinião, entre outras coisas, de que a concessão dos direitos após a transação de fusão e a escolha de como lidar com a Lei de Concentração não são transações nas quais o acionista controlador tem interesse pessoal e, portanto, o conselho de administração da empresa tem o direito (e talvez até a obrigação) de considerar, entre outras coisas, o interesse do acionista controlador não ser diluído abaixo de 45%.  Além disso, foi observado que "por si só, o fato de a transação de fusão - ou qualquer outro esboço que será decidido - ter como objetivo lidar com as disposições da Lei de Concentração não torna o acionista controlador da empresa um interesse pessoal conforme o artigo 270(4) da Lei das Sociedades em uma Transação de Fusão ou em qualquer outro esboço" (artigo 65(c) da opinião Hamdani).
7. Em 17 de janeiro de 2018, e mesmo antes da aprovação e execução da transação de fusão, o acionista controlador fez uma oferta pública parcial pelas ações da empresa, o que levou ao aumento da porcentagem de suas participações na Equitel para 72,79% dos direitos de voto. Segundo ele, isso foi feito para permitir que a empresa manobra nas negociações e na determinação do componente de remuneração para os acionistas de Yoel.
8. Mais tarde, e à medida que as negociações para formular os termos do acordo de fusão avançam, Tzuf anunciou que a Yahak está disposta a se retirar das condições de 45%, desde que essa limitação na emissão de ações leve a uma exigência significativa de levantamento de dívidas e alta alavancagem. Assim, ao final das negociações com um comitê independente estabelecido em Yoel, em 13 de dezembro de 2018, a transação de fusão foi aprovada pelo Conselho de Administração e pelo Comitê de Auditoria, com um componente combinado de caixa e ações.  O acordo diluiu as participações dos acionistas da Equitel, incluindo a diluição dos direitos de voto da Yahak para 36,2%.

Resumo do Pedido para Aprovar uma Reivindicação Derivada

9. No dia da aprovação da transação de fusão, o Sr. Daniel Cohen, que é o réu nos dois processos diante de nós, apresentou um pedido de aprovação de uma reivindicação derivativa, em virtude da disposição do artigo 198 da Lei das Sociedades.  O Recorrido, acionista público da Equitel, solicitou aprovação de uma reivindicação em nome da Empresa contra o acionista controlador e seus diretores, em troca de compensação pelo pagamento excedente que a empresa havia feito, segundo ele, como parte da transação de fusão.  Em resumo, o Recorrido argumentou que a escolha da alternativa à transação de fusão e a forma como a transação foi executada, ao mesmo tempo em que dava preferência aos interesses de Yahak e Tzuf, causaram prejuízo à Equitel e seus acionistas e até enriqueceram o acionista controlador às custas da empresa e dos demais acionistas.
10. O Recorrido argumentou, no pedido de aprovação, entre outras coisas, que Tzuf deveria ter um "interesse pessoal" conforme definido na seção 1 da Lei das Sociedades, tanto por seu desejo de não ser diluído no âmbito da transação de fusão, quanto quanto à forma de conformidade com a Lei de Concentração, conforme entendido na Opinião Procaccia. O interesse pessoal de Tzuf exige que a transação de fusão seja aprovada na assembleia geral pela maioria exigida dos acionistas minoritários, como parte do mecanismo tripartite de aprovação previsto na Lei das Sociedades, o que não aconteceu.
11. Segundo o réu, em vista do que foi declarado na opinião da Procaccia, Tzuf deveria ter se abstido de discussões e votações sobre o assunto que estão sendo conduzidas no comitê de auditoria e no conselho de administração, de acordo com o artigo 278(a) da Lei das Sociedades. Apesar disso, Tzuf participou de algumas discussões relevantes à transação e, um ano depois, ordenou outro parecer que a qualificasse, desta vez em nome do Prof.  Assaf Hamdani.
12. O réu ainda argumentou que, mesmo quando Tzuf removeu sua exigência de não diluir abaixo de 45%, ele exigiu e agiu para reduzir o escopo da diluição o máximo possível. Isso, por sua vez, levou a um aumento no componente de caixa da transação de fusão, o que resultou em um prêmio excedente nas ações de Yoel e nos custos de captação de caixa para a empresa.  Esses constituem o prejuízo subjacente ao pedido de aprovação e são sustentados pelo parecer perito em nome do requerente, Sr.  Gilad Manu (doravante: "Opinião Mano").  Além disso, a opinião da Mano revelou que o acionista controlador teve um benefício substancial com o esboço da transação, o que impediu sua diluição total.  O acionista controlador atribuiu grande peso econômico a esse benefício, como fica evidente pelo fato de que a Tzuf executou transações para a compra das ações da empresa próximas à data da transação de fusão, a um preço que excedeu o valor das ações da empresa.
13. O Recorrido argumentou ainda que os diretores deveriam ter considerado os melhores interesses da empresa apenas como parte de seu dever fiduciário, mas os membros do conselho de administração foram dissolvidos antes do acionista controlador, dissolvidos de seu julgamento independente e submetidos à discricionariedade do acionista controlador e à sua exigência de que a participação em suas participações não caísse abaixo de 45%. Assim, não o destituíram de seu cargo de presidente do conselho de administração em relação a decisões relacionadas a essas questões, apesar de seu interesse pessoal nelas, não conduziram negociações com ele para alcançar um bom resultado para a empresa e não apresentaram alternativas que contradizessem suas exigências.
14. No pedido de aprovação, argumentou-se que os réus ali (os requerentes diante de nós) não têm direito à proteção em virtude da regra do juízo comercial, de acordo com a decisão de outros pedidos municipais 7735/14 Radnikov Elovitch (Nevo 28.12.2016) (doravante: "o caso Radnikov").  Isso se deve à preocupação de que o acionista controlador tenha influência significativa no processo de tomada de decisão da empresa e à recusa dos diretores em exercer julgamento independente.  Foi ainda argumentado no pedido de aprovação que o dever de plena justiça deveria ser aplicado aos requerentes e que o ônus de provar que a combinação escolhida era ótima para a empresa, tanto em termos de tomada de decisão quanto no aspecto econômico - um ônus que os requerentes não cumpriram.
15. Por fim, foi argumentado na moção certificar que, uma vez provadas as bases da causa da violação fiduciária, a causa da privação e a não aprovação legal da transação de fusão, a reivindicação derivada deve ser aprovada "mesmo que o dano não tenha sido provado". Foi ainda argumentado que, após provar o enriquecimento ilícito na fase prima facie do pedido de aprovação, deve ser determinado que também existem fundamentos para violação imprudente do dever de cuidado, violação do dever de boa-fé e violação do dever de justiça.

Resumo dos argumentos dos réus em sua resposta à moção de certificação

16. Equitel e Yoel enviaram conjuntamente sua resposta ao pedido de aprovação, assim como os oficiais. Em suas respostas ao pedido de aprovação, argumentou-se, entre outras coisas, que não há razão alguma para ver a escolha da alternativa ao cumprimento da Lei de Concentração como uma "transação", e certamente não como algo que dá origem a um "interesse pessoal"; que não havia falha no esboço escolhido e na forma como foi aprovado; e que não era necessário ativar o mecanismo de 'aprovação tripla'.  Também foi alegado que o acionista controlador concordou em renunciar a um direito legítimo de propriedade que lhe dá o controle, ou seja, a porcentagem de suas participações na empresa, por contraprestação à empresa, e que nenhum dos administradores violou qualquer dever e não submeteu sua discricionariedade aos termos de Tzuf, especialmente porque, no fim das contas, Tzuf renunciou às condições de 45%.
17. Os Requerentes mencionaram ainda que, mesmo quando é necessária aprovação tripla, a maioria de todos os acionistas é necessária, e em todo caso o consentimento de Tzuf era necessário, considerando o tamanho de suas participações na empresa. Foi ainda argumentado que um interesse pessoal não pode ser atribuído a Tzuf na determinação da forma de financiamento que a empresa adota, caso contrário, qualquer aquisição ou ação que exija financiamento será considerada como estabelecimento de um 'interesse pessoal', e isso levará ao resultado de que a minoria seja quem toma decisões sobre questões rotineiras que constituem o núcleo do negócio da empresa.
18. Os Requerentes se referiram às discussões sobre o Projeto de Lei de Concentração, que indicam que o legislador buscava evitar extorsão por acionistas à luz da necessidade de cumprir as disposições da Lei, e, portanto, o acionista controlador teve a capacidade de influenciar a forma de cumprimento. Nesse sentido, os Requerentes desejam estabelecer entendimentos no caso Clal Industries (Processo Civil (Economic-Tel Aviv) 3347-12-14 Clal Industries em um Recurso Fiscal v.  Strauss, Lazar Trust Company (1992) em um Recurso Fiscal (Nevo 28.12.2014)).
19. Os Requerentes ainda alegaram que a alternativa escolhida ao final do dia foi aprovada após muitas discussões no Conselho de Administração, em consulta com uma série de especialistas e durante as negociações com um comitê independente de Yoel; e que o conselho de administração não submeteu sua discricionariedade, mas escolheu a melhor alternativa viável disponível, após a alternativa ao Nasdaq ter sido retirada da pauta, devido à oposição de investidores institucionais.
20. Segundo os requerentes, a participação de Tzuf nas discussões sobre a seleção do esboço foi feita de acordo com a lei. Nesse sentido, os Requerentes enfatizaram que a opinião de Procaccia determinou que Tzuf tinha interesse pessoal na alternativa Nasdaq, e que ele de fato se absteve de participar das discussões sobre essa alternativa, mas não há uma determinação abrangente de que ele tenha interesse pessoal em escolher a forma de conformidade com a Lei de Concentração de forma ampla.  Os Requerentes também quiseram enfatizar que, após Tzuf remover a condição de 45%, ele não estabeleceu nenhuma outra condição em relação à diluição.  Os Requerentes ainda argumentaram que Tzuf não obteve benefício pessoal da transação, que foi bem-sucedida para a empresa e, de qualquer forma, é protegida pela regra do julgamento comercial.

Os principais pontos da decisão de aprovação

21. Na decisão de aprovação, foi determinado que a definição do termo "interesse pessoal" na Lei das Sociedades não contém uma interpretação ou explicação da essência do termo, e que o legislador optou por defini-lo sem uma interpretação concreta para permitir que o tribunal o aprofundasse de acordo com as circunstâncias do caso e o propósito das disposições relevantes da lei. Também foi decidido que, nesses casos "cinzentos", o legislador fez uma escolha moral de adotar cautela extra sempre que surgisse dúvida, a fim de oferecer proteção mais ampla aos acionistas minoritários e, nas palavras do tribunal: "Em caso de dúvida, não há dúvida" (ibid., no parágrafo 10).  Na decisão de aprovação, o caso foi diagnosticado no caso Vardnikov, onde foi determinado que o interesse de um acionista em distribuir dividendos decorre da própria posse de suas ações na empresa (ibid., parágrafo 33), com base no fato de que isso não é verdade quanto à alteração da porcentagem das participações de um acionista na empresa, ou a uma ação para preservar seu poder de controle, que não "deriva" nem "deriva" da posse da ação.
22. Além disso, foi determinado que as ações de Tzuf - as restrições que ele inicialmente impôs e suas ações para aumentar suas participações na empresa antes da seleção do mecanismo de conformidade - comprovam o interesse substancial que ele tinha em manter seu poder como acionista controlador e evitar sua diluição, bem como na escolha do contorno da conformidade com a Lei de Concentração, e claramente constituem uma "conexão pessoal excessiva significativa", a ponto de não haver necessidade de exigir os testes estabelecidos na jurisprudência para identificá-la.
23. A decisão de aprovação também criticou os réus ali (e os requerentes aqui) por invocarem a opinião gananciosa em uma questão que aparentemente foi decidida na decisão Procaccia, enquanto insistia que há preocupação de que essa medida foi realizada porque a opinião Procaccia de fato prejudicou o acionista controlador e determinou que Tzuf tem interesse pessoal na própria seleção do esboço para atender aos requisitos da Lei de Concentração.
24. Na decisão de aprovação, o tribunal se referiu à opinião da Mano, na qual foi determinado que a fusão com a Yoel transformou a empresa absorvente em uma entidade econômica diferente e com valor muito maior do que a empresa anterior à fusão. Portanto, foi decidido que manter a parte das ações de Tzuf ou manter o poder de controle que ele detinha na empresa sem a devida contraprestação constitui um benefício significativo ao qual ele não tem direito, podendo até contradizer o propósito da Lei de Concentração.  A decisão de aprovação relembrou as palavras do assessor econômico da empresa, Sr.  Vadim Portnoy, em uma das reuniões do conselho de administração:

"Na verdade, há duas opções aqui: uma é a compra das ações públicas pela Equitel, que é um tipo de oferta de compra/fusão, e a outra opção é a compra das ações públicas pela própria Yoel, ou seja, uma recompra.  Em ambas as alternativas, estimamos o escopo dos recursos necessários em cerca de 1,9.  ILS 1 bilhão (...) Assumindo que o acionista controlador insista em manter uma certa porcentagem de suas participações, a maior parte dos recursos da fusão será em dinheiro, e, de fato, a transação será muito semelhante à alternativa da compra de ações públicas pela Equitel.  Pode-se ver que, se o acionista controlador estiver disposto a reduzir para 40% da participação, o que ele não está disposto a fazer porque quer manter pelo menos uma taxa de detenção de pelo menos 45%, ele teria economizado cerca de 300 milhões de ILS dos 1,9 bilhão de NIS."

25. Além dessas palavras, o tribunal referiu-se em sua decisão de aprovação ao que foi alegado no parecer pericialista em nome dos requerentes, Prof. Aharon (Roni) Ofer (doravante: a "Opinião Ofer").  Foi decidido que o argumento do Prof.  Ofer sobre a ausência de conflito de interesses entre o acionista controlador e a minoria é irrelevante, pois se refere aos direitos dos acionistas da empresa e não aos direitos da própria empresa, e não é necessário para uma decisão.  Além disso, o argumento na decisão da Ofer sobre a não existência de uma "diferença significativa" entre a transação combinada de ações e dinheiro que foi efetivamente executada, na qual a Yahak foi diluída para 36,2%, e uma transação apenas de ações, na qual foi diluída para 32,2% (e que, ostensivamente, segundo o requerente, teria reduzido os custos de financiamento da Equitel e evitado danos à empresa).
26. O tribunal aceitou o argumento dos requerentes de que a Lei de Concentração não deve ser interpretada como imposição de um dever adicional aos acionistas controladores de examinar o caminho menos prejudicial aos detentores de títulos e agir dessa forma, mesmo que não seja o melhor para a empresa, com base no caso Clal Industries, entre outros. No entanto, foi entendido que isso não beneficia os Requerentes (os Recorridos nisso), pois os diretores da Companhia, incluindo o acionista controlador da Companhia que atua como diretor da Companhia, são obrigados a considerar apenas os melhores interesses da Companhia.
27. Na decisão de aprovação, o argumento dos requerentes de que o fato de Tzuf ter renunciado à sua exigência de não ser diluído abaixo do limite de 45% foi suficiente para levar à rejeição do pedido de aprovação. Assim, seus argumentos de que a renúncia a essa exigência lhes dava uma vantagem tática nas negociações com Yoel foram rejeitados.  Nesse sentido, foi determinado que, na fase de aprovação do pedido, era suficiente que Tzuf alegadamente tenha violado o dever fiduciário enquanto esteve presente em algumas discussões nas quais tinha interesse pessoal, e em violação ao acordo tripartite de aprovação quanto à aprovação e execução da transação de fusão.  Também foi determinado que as negociações com Yoel só progrediram após Tzuf ter retirado a condição de 45%, de forma a indicar que o conselho de administração supostamente subordinou sua discricionariedade aos interesses do acionista controlador.
28. Com relação à reivindicação de danos, foi observado que, mesmo que Yoel tenha insistido na existência de um componente em dinheiro na transação, conforme alegado pelos Requerentes, ele não exclui a existência de dano na forma de pagamento de um prêmio excedente dos bolsos da Equitel. Com relação ao argumento dos Requerentes de que tal determinação judicial levará a amplos efeitos prejudiciais nas transações no mercado, foi observado que esse argumento deve ser esclarecido no procedimento principal.
29. Diante do exposto, o tribunal aprovou o protocolo da ação derivada com base em violação de confiança, violação do dever de cuidado e violação do dever de boa-fé quanto à forma como a empresa tomou decisões para celebrar a transação de fusão e como os termos da mesma foram determinados. Quanto ao remédio que será reivindicado, foi determinado que, à luz das disposições da Lei de Concentração, e uma vez que a fusão com a Yoel fosse executada e concluída, o remédio relacionado à compensação pelos danos causados à empresa em decorrência da execução da transação de fusão na forma como ela foi executada, deveria ser tratado.

As moções para uma nova audiência e um resumo dos argumentos das partes

30. No caso da decisão de aprovação, duas moções para uma nova audiência foram apresentadas: uma, conforme declarado, foi apresentada pela Equitel e Yoel e outra pelos oficiais. A audiência das duas moções foi consolidada; As partes apresentaram petições e argumentos orais perante o painel em 19 de maio de 2024.  A pedido deles, as partes apresentaram um argumento suplementar por escrito após a audiência.  A seguir, focaremos brevemente nos novos argumentos substantivos nas moções de reavaliação e nos suplementos dos argumentos, além do que foi declarado nos argumentos já revisados no momento da análise das moções de aprovação, na medida em que isso é necessário para nossa decisão.
31. Segundo os requerentes, o tribunal errou em suas conclusões ao atribuir um assunto pessoal, subordinar a discricionariedade do conselho de administração e violar os deveres de dever e cuidado fiduciário à existência de alegado dano e ao padrão de revisão judicial que aplicava.
32. No que diz respeito à atribuição de um assunto pessoal, argumentou-se que o tribunal baseou sua conclusão neste caso na 'condição de 45%' estabelecida por Tzuf. Segundo eles, o tribunal de primeira instância errou nessa decisão, em vários níveis: primeiro, argumentaram que não há nada de errado com essa condição e que é do interesse legítimo do acionista controlador não perder a "propriedade" (ou seja, o controle) que possui, já que, se for diluído abaixo desse limite, será forçado a agir conforme exigido pelo artigo 328 da Lei das Sociedades para retomar o controle da empresa.  Segundo, os Requerentes argumentaram que, de qualquer forma, Tzuf renunciou à condição de 45% e, portanto, não havia espaço para estabelecer conclusões sobre a existência de um interesse pessoal que, se e na medida em que existisse (e os Requerentes não acreditam nisso), desapareceu mesmo antes da transação de fusão.  Segundo os Requerentes, não há razão para adotar a abordagem de 'em caso de dúvida, não há dúvida' em relação a uma questão pessoal, e não há âncora para isso na legislação ou jurisprudência, que indica que cada caso deve ser examinado por seus próprios méritos.  Foi ainda argumentado que não deveria haver "interesse pessoal" em determinar a composição da contraprestação e não há razão para adotar a opinião de Mano segundo a qual Yachak recebeu um benefício econômico único, à luz da equivalência entre os dois mecanismos de pagamento (onde a alternativa para aumentar o componente de caixa é maior controle sobre uma empresa que vale menos).
33. Quanto à subordinação da discricionariedade do Conselho de Administração e à violação dos deveres fiduciários e da prudência , argumentou-se que a opinião esclareceu que o acionista controlador tinha interesse pessoal apenas no esboço da NASDAQ, e não na forma de cumprir a lei, e, portanto, não há nada de errado em Tzuf participar de reuniões que analisaram todas as alternativas de forma ampla, e não a alternativa da Nasdaq individualmente. Além disso, segundo eles, a proibição da pessoa com interesse pessoal no artigo 278(a) da Lei das Sociedades se aplica apenas assim que o assunto for levado para aprovação, e não em discussões anteriores a isso.
34. De acordo com a posição dos Requerentes, a confiança na opinião do Dr. Hamdani foi feita de boa-fé, e o Prof.  Hamdani foi até convocado para comparecer perante o Comitê de Auditoria, apresentou sua opinião e a apoiou plenamente.  Além disso, argumentaram que não havia espaço para a conclusão na decisão de aprovação de que o recurso ao Prof.  Hamdani constituía uma tentativa de substituir uma opinião problemática por uma mais "conveniente".  Os Requerentes se referiram às palavras do Honorável Juiz Ronen na ação derivada 7541-12-14 Leibowitz v.  Yeresh, no parágrafo 110 de sua decisão (Nevo, 28 de dezembro de 2016) (doravante: "o caso Leibowitz"), no qual ela observou que há casos em que a questão de se esta é uma transação na qual o acionista controlador tem interesse pessoal é uma questão para a qual não há resposta clara e inequívoca, e que "alguém que não é jurista e não está familiarizado com os detalhes da lei e da jurisprudência sobre este assunto, Ele não deveria necessariamente saber a resposta para essa pergunta.  Nesses casos, contatar um profissional que tenha conhecimento na área é legítimo e até desejável.  Portanto, há espaço para permitir que aqueles que agiram dessa forma confiem na resposta que receberam."
35. Os Requerentes argumentaram que não havia base para a determinação de que o Conselho de Administração supostamente subordinou sua discricionariedade a Tzuf, entre outras coisas, considerando sua base na opinião de Hamdani e sua posição de que o Conselho de Administração tem o direito de levar em conta o interesse do acionista controlador de não ser diluído como parte de suas considerações. Além disso, argumentou-se que essa consideração era do melhor interesse da empresa, já que ignorar seu testamento poderia impedir as ações do conselho na assembleia geral.  Os Requerentes ainda argumentaram que, à luz da isenção concedida aos oficiais pela Equitel de uma ação judicial em seu nome devido a violação do dever de cuidado, e diante do alto padrão de "imprudência" de sua parte, não havia razão para aprovar esse fundamento.
36. Quanto à existência do suposto dano, os Requerentes argumentaram que o tribunal errou ao entender as palavras do Sr. Portnoy e que, de qualquer forma, a captação de dinheiro para tal transação não poderia ser considerada um dano compensável.  Também se argumenta que as alternativas de financiamento são consideradas em qualquer caso.
37. Quanto ao padrão de revisão judicial , os Requerentes argumentam que, como os argumentos acima não foram comprovados, a decisão é protegida pela regra do julgamento empresarial e, portanto, merece ser examinada.
38. Segundo o recorrido, em resumo, as moções de nova audiência devem ser rejeitadas e as conclusões alcançadas pelo tribunal na decisão de aprovação devem ser adotadas.
39. Com relação à existência de um interesse pessoal , o Recorrido argumentou que a preservação do controle é um interesse exclusivo do acionista controlador, e que não há razão para tornar redundante a necessidade do processo de aprovação da transação unicamente pelo fato de que o acionista controlador tem a capacidade de impedir certos contornos na assembleia geral, especialmente considerando que a empresa possuía outras alternativas que não exigiam o consentimento do acionista controlador.
40. Quanto à subordinação da discricionariedade do Conselho de Administração e à violação de deveres fiduciários e prudência , o Recorrido argumentou que não foi apresentada nenhuma evidência de que o Conselho de Administração considerou alternativas que não exigissem o consentimento de Tzuf para o esboço e as vantagens de uma combinação de contraprestações composta principalmente por ações, ou que tenha negociado com Tzuf sobre o assunto, bem como que os custos excedentes do esboço de caixa não foram apresentados ao Conselho de Diretores, e que aceitou o ditado de Tzuf como um fato consumado. Além disso, argumentou-se que o argumento de confiança na opinião do Prof.  Hamdani deveria ser rejeitado, já que o Prof.  Hamdani não apareceu testemunhar, e é impossível saber quais foram os fatos apresentados a ele para fins de formulação de sua opinião, e porque a opinião, em qualquer caso, não apoia a conclusão de que os administradores têm direito exclusivo à vontade do acionista controlador, mesmo que isso prejudique os interesses da empresa, ou de continuar conduzindo as reuniões do conselho de administração que tratam do esboço da transação.
41. Com relação à existência do alegado dano , o Recorrido argumenta que as palavras do Sr. Portnoy foram devidamente compreendidas e que a escolha dos Requerentes de não testemunhar cumpre seu dever.  Ele também argumentou que as declarações dos Requerentes sobre o momento em que Tzuf renunciou à exigência de 45% não foram comprovadas, quanto ao fato de que a exigência supostamente beneficiou a Equitel nas negociações com Yoel, ou sobre o fato de que a própria Yoel exigiu um componente de participação na transação.  Além disso, argumentou-se que o argumento dos Requerentes sobre a equivalência dos dois métodos de pagamento é uma expansão de uma fachada mal colocada e, em todo caso, não é uma presunção de conhecimento judicial, mas sim puramente econômico.
42. Com relação à negação da aplicação da regra do julgamento empresarial, o réu referiu-se ao caso Vardnikov e argumentou que, diante da preocupação de que há influência significativa do acionista controlador no processo de tomada de decisão da empresa, e considerando a recusa do conselho de administração em exercer discricionariedade independente, não há razão para aplicar a regra do discricionariedade empresarial em nosso caso, e não há razão para limitar o padrão de exame acrescido estabelecido na decisão Vardnikov apenas a situações em que a distribuição de dividendos causa uma mudança significativa na estrutura de capital da empresa. Além disso, argumentou-se que o julgamento Verdnikov não adotou a "teoria da retirada de interesse pessoal", segundo a qual (segundo a percepção do réu) se o oficial tinha um interesse pessoal mas concordou em estágio avançado em renunciá-lo, há violação do dever fiduciário ou não há necessidade de aprovação legal do emprego.

Discussão

43. Estamos lidando com um pedido de nova audiência, baseado na disposição da seção 41(e) da Lei dos Tribunais [Versão Consolidada], 5744-1984. Essa disposição concede a uma parte o direito de solicitar uma nova audiência de uma decisão para certificar uma ação coletiva apresentada "em conexão com um valor mobiliário", ou uma decisão de aprovação de uma ação derivada, perante um painel de três juízes atuando no mesmo caso em que o painel que proferiu a decisão atua.  Isso substitui a opção disponível para o litigante solicitar autorização para recorrer, em relação a decisões em outros processos coletivos.  Portanto, esta é uma alternativa a um processo de apelação, cujo objetivo é simplificar os procedimentos de aprovação de ações derivativas e coletivas relacionadas a valores mobiliários (ver: Recurso Civil 461/14 Rosen v.  Biton nos parágrafos 14 e 21 (Nevo, 14 de janeiro de 2015)).  No âmbito de tal procedimento, o escopo da intervenção em decisões fátuais da primeira instância deve ser muito limitado, até maior do que em um processo de recurso regular, e, por outro lado, há uma abertura mais ampla para intervenção nas decisões legais decididas em primeira instância (Processo Civil (Tel Aviv Economic) 68338-10-18 Bezeq Israel Communications Company em Tax Appeal v.  A.D.A.  Liad Holdings (2006) em um recurso fiscal nos parágrafos 25-26 (Nevo 1.12.2019)).  Esses princípios também nos guiarão aqui.
44. A análise do pedido de aprovação mostra que o réu (o requerente nele envolvido) buscou contestar as decisões que tratavam da escolha da alternativa entre o cumprimento da Lei de Concentração e a aprovação da transação de fusão em duas frentes: primeiro, por meio dos artigos 270(4) e 275 da Lei das Sociedades, que tratam de transações relacionadas ao acionista controlador que exigem "aprovação tripla" (do conselho de administração, do comitê de auditoria e da assembleia geral). A segunda, alegando que o acionista controlador e os administradores violaram os deveres fiduciários e de cuidado impostos a eles em virtude da seção 254 da Lei das Sociedades.  Como é bem conhecido, essas duas trilhas de ataque são trilhas separadas.  A primeira linha foca nas condições estabelecidas na lei que devem ser cumpridas para aprovar transações com "partes interessadas", enquanto a segunda linha examina a conduta dos administradores e do acionista controlador e a forma como exerceram sua discricionariedade (ver: O caso Vardnikov, no parágrafo 22).
45. No caso em questão, chegamos a conclusões jurídicas diferentes das alcançadas pelo tribunal na decisão de aprovação, tanto quanto à necessidade de aprovar a transação de fusão por meio do mecanismo de aprovação tripla previsto na seção 275 da Lei das Sociedades, quanto quanto à conduta do conselho de administração e ao exercício da discricionariedade de seus membros. Portanto, com base na base factual estabelecida na decisão de aprovação, encontramos espaço para aceitar as moções de nova audiência, conforme explicado abaixo.

Interesse Pessoal - O Arcabouço Normativo

46. Tzuf atuou como acionista controlador e diretor da Equitel durante o período relevante. Assim, uma questão central é a existência de seu "interesse pessoal" em escolher o contorno do cumprimento da Lei de Concentração ou sua implementação, em dois contextos: primeiro, uma aprovação especial, que inclui maioria simples mas também maioria dos acionistas "que não têm interesse pessoal em aprovar a transação", exigida de acordo com a disposição do artigo 275 da Lei das Sociedades, entre outras coisas, em relação a "uma transação incomum de uma empresa pública com seu acionista controlador ou uma transação incomum de uma empresa pública com outra pessoa na qual o acionista controlador tenha interesse pessoal...", conforme estabelecido na seção 270(4) da Lei das Sociedades.  Segundo, um diretor da empresa deve abster-se de qualquer ação que tenha conflito de interesses entre o desempenho de sua posição na empresa e o desempenho de outra função de seus assuntos pessoais (seção 254(a)(1) da Lei das Sociedades).  Isso inclui, e concretamente, um agente que tenha interesse pessoal em uma transação levada para aprovação pelo Comitê de Auditoria ou pelo Conselho de Administração, para se abster de participar da discussão ou de uma votação no Comitê de Auditoria e no Conselho de Administração (Seção 278(a) da Lei das Sociedades).  Na decisão de aprovação, na qual a principal discussão girou em torno da questão pessoal de Tzuf, constatou-se, conforme declarado, que ele tinha um "interesse pessoal" em escolher o contorno do cumprimento da Lei de Concentração e a forma como ela foi implementada, uma determinação que fundamenta a aceitação do pedido de aprovação.  Vamos preceder o segundo e dizer agora - nossa posição é diferente.
47. O termo "interesse pessoal" é mencionado em vários pontos na Lei das Sociedades e é definido na Seção 1 da Lei, que se aplica a toda a Lei, da seguinte forma (ênfases adicionadas):

"Interesse pessoal" - interesse pessoal de uma pessoa na ação ou transação de uma empresa, incluindo um interesse pessoal de seu parente e de outra corporação na qual ela ou seu parente tenha interesse, e com exceção de interesse pessoal decorrente da própria posse de ações na empresa, ...

48. A definição de "questão pessoal", como emerge de seu exame, não afasta o conteúdo material além do significado literal do termo, deixando assim ao tribunal a missão de infundir esse conceito de caso para caso, de modo a permitir que ele seja adaptado à complexa realidade que caracteriza o contexto empresarial e a uma grande variedade de situações (o caso Verdnikov, no parágrafo 31; Recurso Criminal 3891/04 Arad Investments and Industrial Development in Tax Appeal v. Estado de Israel, IsrSC 60(1) 294, nos parágrafos 45-46 (2005) (doravante: "o caso Arad"); Irit Habib-Segal, Direito Corporativo, Vol.  1, 568 (2007)).
49. Na ausência de uma definição exaustiva na Lei das Sociedades, a jurisprudência adotou um teste em duas etapas para identificar um "interesse pessoal". Esse teste, chamado de "teste de afinidade significativa em excesso", exige que o tribunal decida sobre duas questões principais: primeiro, a profundidade da diferença entre a afiliação pessoal e o interesse da empresa ou de seus outros acionistas, e segundo, a força da afinidade pessoal (Vardnikov, no parágrafo 32; Zohar Goshen e Assaf Eckstein Direito Corporativo 337-338 (2023) (doravante: "Goshen & Eckstein")).  Em outras palavras, é necessário apontar uma conexão excessiva que o tomador de decisão tem em relação a ela, um interesse significativo que existe com ele e não com os outros acionistas (Arad, no parágrafo 50; Reivindicação de Derivados (Econômica) 26814-12-14 Menashe v.  Vision Air Ltd., no parágrafo 36 (Nevo, 3 de maio de 2016)).  Essa conexão deve ser significativa, ou seja, uma que prejudica a capacidade do tomador de decisão de enxergar os melhores interesses da sociedade diante de seus olhos (ibid.).  Também deve ser observado que, no contexto do acionista controlador em particular, uma afinidade excessiva de intensidade particularmente alta deve ser  O ponto de partida é que o acionista controlador, como principal fator investido na empresa e principal responsável pelas perdas, também investe em seus sucessos (T.P.  (Distrito de Tel Aviv) 40213-05 Estado de Israel v.  Givoni, no parágrafo 497 (Nevo, 26 de dezembro de 2012) (doravante: "o caso Givoni"); Lucian A.  Bebchuk & Assaf Hamdani, A Busca Elusiva por Padrões de Governança Global, 157 U.  PA.  L.  REV.  1263, 1281, 1284-1285 (2009)).
50. Com base no exposto acima, é necessário examinar se a Float, como acionista controladora da empresa (por meio de uma empresa), tinha um 'interesse pessoal' na própria escolha da alternativa de conformidade com a Lei de Concentração, na alternativa específica escolhida (a transação de fusão) ou na forma como a composição de contraprestações foi determinada. Vamos tratar dessas questões abaixo.

"Interesse pessoal" quanto à forma de cumprimento da Lei da Concentração?

51. Não há controvérsia de que, antes da transação de fusão, Yoel, Nafta e Airport eram "empresas de nível" que, junto com a Equitel, constituíam uma "pirâmide" de três níveis. Também não há disputa de que, se o número de camadas neste edifício não tivesse sido limitado pela data determinada na Lei de Concentração, ou seja, até o final de 2019, o artigo 22 da Lei de Concentração teria se aplicado ao caso : segundo o qual o tribunal tinha o direito de nomear um administrador para as camadas proibidas, ou seja, para as empresas Nafta e Aeroportuárias localizadas no edifício sob a empresa de segundo nível, de forma a expropriar o controle da empresa sobre essas empresas.
52. A Lei da Concentração constitui um arranjo de intervenção coercitiva que prejudica, de forma controlada, a propriedade dos acionistas da empresa, a fim de corrigir distorções no mercado resultantes da lacuna entre o investimento financeiro e o controle da empresa (para mais detalhes, consulte os termos do acordo para a proposta de Lei para a Promoção da Concorrência e Redução da Concentração, 5774-2013, Apelação do Projeto de Lei do Governo 706, 1100-1102).
53. As restrições estruturais estabelecidas na Lei de Concentração distinguiam entre estruturas piramidais criadas após a publicação do projeto de lei e estruturas existentes no momento da publicação (como a Equitel e as empresas sob seu controle). Em relação a este último, foi determinado que as limitações estabelecidas na Lei e os principais meios de fiscalização nela estabelecidos, nomeando um administrador em nome do tribunal a quem serão concedidos os meios de controle detidos em violação das disposições da Lei, só terão efeito dentro de 6 anos a partir da data de publicação da Lei, de modo que uma suspensão suficientemente longa permaneça para os ajustes exigidos nas estruturas de detenção existentes.  No entanto, a lei não estabeleceu o mecanismo necessário para fazer esses ajustes nas estruturas de holding existentes.  A importância que decorre da falta de regulamentação sobre o mecanismo de "dobrar" as camadas é que o legislador deixou a liberdade de escolher o mecanismo de conformidade para os acionistas controladores, sem impor deveres adicionais a eles, e conforme declarado no caso Clal Industries, o que é apropriado para nossos propósitos:

"Como declarado, o prejuízo aos acionistas controladores é expresso pelo fato de que eles foram obrigados, dentro de um período limitado de tempo, a executar transações que eventualmente levarão ao 'dobramento' das camadas na pirâmide, de modo que, ao final do período de transição, não haverá pirâmides com mais de duas camadas.  Não acredito que a lei deva ser interpretada como imposição aos acionistas controladores de um dever adicional além disso, um dever que signifique examinar a forma menos prejudicial para os detentores de títulos e agir dessa forma - mesmo que não seja a melhor para a empresa" (ênfases adicionadas).