R: Imagino que sim.
P: Onde ele está?
R: Não sei onde ele está, não sei se saiu de mim ou de outra pessoa, ou saiu de qualquer forma ou talvez no nível do telefone para dizer que aprovamos na administração e que o assunto acabou, isso também está acontecendo..." (Ver: Ata da audiência de 16 de julho de 2023; p. 97, parágrafos 24-25 - p. 98, parágrafos 4-8).
Mais tarde, Shlomi foi questionado novamente sobre esse problema:
"P: Você quer dizer que aprova a mim, estou fazendo uma pergunta, que não existe tal documento que Shufersal emitiu para o Shem, cuja proposta é aceitável para nós?
R: Novamente, não sei como dizer que tal documento não existe.
P: OK.
R: Também não sei como dizer que não houve tal ligação.
...
R: Você está perguntando se enviei tal e-mail ou tal mensagem, não estou" (Ver: Ata da audiência de 16 de julho de 2023; p. 99, parágrafos 6-8).
- Yael também foi questionada sobre isso em seu interrogatório e respondeu da seguinte forma:
"P. Você pode me encaminhar para a aprovação que foi recebida, ou você transferiu para Shem uma confirmação da administração de Shufersal para o mesmo documento?
R: Um contrato de locação foi emitido.
P: Um contrato detalhado é a aprovação.
R: Claramente" (ver: Ata da audiência de 16 de julho de 2023; p. 131, parágrafos 11-15).
- Acredito que enviar um rascunho de um acordo detalhado não pode ser considerado um aviso de aceitação do documento de termos comerciais. A isso, deve-se acrescentar que o artigo 8(a) da Lei dos Contratos determina que uma proposta deve ser recebida dentro do prazo estipulado e, se não houver prazo definido - dentro de um prazo razoável. O primeiro rascunho que me foi apresentado foi enviado em 6 de janeiro de 2021, cerca de um ano e meio após a assinatura do documento dos termos comerciais, e esse período não pode ser considerado um prazo razoável para dar um aviso de aceitação nas circunstâncias do caso.
- Portanto, as testemunhas em nome de Shufersal não puderam depor sobre qualquer ato de aceitação do documento dos termos comerciais em um aviso escrito ou oral. Na prática, mesmo nos resumos em seu nome, a Shufersal não apontou nenhum aviso de aceitação, mas alegou que pode ser inferido pela conduta das partes que elas viam o documento dos termos comerciais como um acordo vinculativo e que a aceitação foi feita em conduta (ver: parágrafo 47 dos resumos da Shufersal e parágrafo 23 dos resumos de resposta). Vou abordar esse assunto depois.
- Shufersal não assinou o documento dos termos comerciais - enquanto Geshem assinou o documento dos termos comerciais, Shufersal não o assinou. A jurisprudência sustentou que a ausência de assinatura em um memorando de entendimento reforça a conclusão de que as partes não pretendiam se comprometer com ele (ver: o caso Elhadad, no parágrafo 27; Friedman e Cohen, p. 341). Veja, a esse respeito, as palavras do Honorável Justice Bach Other Municipality Applications 571/79 Maxim Apartments in Tax Appeal v. Jerbi, IsrSC 37(1) 589, 604 (1983):
"As partes de qualquer contrato escrito geralmente assinam o contrato em uma cerimônia mais ou menos festiva, e a maioria das pessoas não se verá vinculada às obrigações mútuas que pretendiam aceitar por escrito, desde que as duas partes não tenham assinado o contrato. Portanto, se nos depararmos com um contrato não assinado, e uma das partes do contrato escrito alegar que as partes não chegaram a um acordo final e, portanto, a redação do contrato é inválida, então a ausência da assinatura geralmente será uma prova de grande alcance, e talvez quase conclusiva, a favor de sua versão. Mas pode haver exceções, ainda que raras, nas quais o tribunal será persuadido, com base nas provas apresentadas, de que houve de fato um acordo final entre as partes, apesar de sua assinatura ou a assinatura de uma delas estar ausente no acordo escrito..." [Ênfase adicionada]
- No nosso caso, também Shufersal não realizou um ato de "aceitação" ao assinar o documento dos termos comerciais. O fato de a Shufersal não ter assinado o documento dos termos comerciais reforça a conclusão de que não acreditava que esse fosse um contrato vinculativo. A esse respeito, observo que, no quadro dos projetos detalhados de contratos trocados entre as partes em estágio posterior, Shufersal afirmou que "apenas um acordo aprovado pelos órgãos autorizados de Shufersal e assinado pelos signatários autorizados de Shufersal vinculará Shufersal." Essa reserva - redigida por Shufersal - atesta a importância que dá ao ato de assinatura como um que o vincula.
- Portanto, Shufersal não assinou o documento de termos comerciais e não me foi apresentado nenhum outro documento do qual se possa saber que Shufersal aprovou o documento de termos comerciais para a Geshem, de uma forma que pode ser vista como "aceitação" da oferta.
- 2. Linguagem do Documento de Termos Comerciais
- Além de uma lista de termos comerciais, o documento inclui, conforme declarado, uma série de disposições das quais é possível conhecer a intenção das partes. À luz de sua importância, vamos mencioná-los novamente:
"16. Este resumo está sujeito a um exame de viabilidade econômica e a um estudo de viabilidade realizado pela Shufersal
- Este resumo está sujeito à aprovação da gestão da Shufersal
- Este resumo também está sujeito à aprovação do Comissário Antitruste.
O acordo é válido por 90 dias."
- Assim, a principal referência dentro do quadro do documento de termos comerciais à questão de sua validade está nas palavras - que foram até enfatizadas por Shufersal - de que "o acordo é válido apenas por 90 dias". Em outras palavras, de acordo com a redação do documento de termos comerciais, os acordos nele contidos - na medida em que realmente foram aperfeiçoados - expiram em até 90 dias.
- Como se deve lembrar, não só um acordo detalhado foi assinado entre Shufersal e Shem após 90 dias, mas, segundo as evidências que tenho diante de mim, o primeiro rascunho de um contrato detalhado foi substituído cerca de um ano e meio após a assinatura do documento dos termos comerciais (o primeiro rascunho apresentado a mim é datado de 6 de janeiro de 2021). Assim, uma interpretação linguística do documento dos Termos Comerciais leva ao resultado de que o "Acordo" expira após 90 dias, já que um contrato vinculativo não foi assinado entre as partes durante esse período. No mínimo, pode-se dizer que a linguagem do documento de termos comerciais em relação à sua validade é vaga e inequívoca.
- Nesse contexto, observo que, ao contrário das partes, que acreditavam que o documento dos termos comerciais não continha uma fórmula de contato, acredito que as palavras "o acordo é válido por 90 dias" podem ser vistas como a fórmula do relacionamento. Está claro que o objetivo desta frase não é descrever a duração do período de locação, e essa disposição pode ser interpretada como um acordo pelo qual os acordos entre as partes serão válidos na medida em que você firme um acordo detalhado dentro de 90 dias.
- Observo que, embora Shufersal não tenha feito essa alegação, refleti se é possível interpretar o documento de termos comerciais de modo que as palavras "o resumo é válido apenas por 90 dias" se refiram ao fato de que Shufersal tem o direito de apresentar o cumprimento das condições de suspensão em apenas 90 dias (quanto à questão do cumprimento das condições de suspensão, veja capítulo G5 abaixo). Essa pode ser uma possível interpretação dessa cláusula, já que ela aparece logo após os termos da suspensão. No entanto, essa interpretação não é a única provável e, de fato, uma interpretação segundo a qual o documento é válido por apenas 90 dias, com a intenção de que, durante esse período, um contrato vinculativo seja assinado entre as partes, é mais provável.
- Segundo a Shufersal, apesar da redação do documento dos termos comerciais, a conduta das partes após sua formulação indica que elas não acreditavam que os acordos haviam expirado (ver: parágrafos 64-65 dos resumos em nome da Shufersal). Em outras palavras, Shufersal não contesta a alegação de que, segundo a redação do documento, os prazos comerciais expiram após 90 dias. Na verdade, Shufersal não apresentou nenhuma interpretação baseada na redação do documento de termos comerciais, da qual se pode concluir que os acordos no documento são válidos mesmo após 90 dias. O argumento de Shufersal, portanto, foca na conduta das partes após a formulação do documento.
- Não encontrei um lugar para aceitar os argumentos de Shufersal nesse assunto. Como detalharei abaixo, a conduta das partes após a assinatura do documento dos termos comerciais não é inequívoca e não se pode necessariamente inferir dele que acreditavam que havia um acordo vinculativo entre elas. Pelo contrário, há até indícios que podem ser dados de que as partes não acreditavam que um acordo vinculativo havia sido firmado entre elas. Em outras palavras, acredito que não há indicações na conduta das partes - conforme detalhado abaixo - que indiquem acordos que possam superar a linguagem do documento dos termos comerciais ou sua ambiguidade.
- Outra alegação levantada pela Shufersal é que a Geshem não informou que os acordos no documento comercial haviam expirado. Também não achei esse argumento aceitável, pois não seria obrigatório para Gamen notificar sobre o término do documento de termos comerciais, pois, segundo suas palavras, os resumos nele expiram sozinhos, sem qualquer aviso prévio após 90 dias.
- 3. A conduta de Shufersal e Shemesh após a formulação do documento de termos comerciais
- As partes detalharam seus argumentos sobre a conduta da Shufersal e da Geshem após a formulação do documento de termos comerciais. Enquanto Shufersal afirma que a conduta das partes é uma expressão do fato de que viam esse documento como um acordo vinculativo, os réus afirmam que a conduta de Shufersal e Geshem indica que acreditavam não estar obrigados um ao outro. Como será detalhado abaixo, um exame da conduta de Shufersal e Geshem levanta expressões aqui e ali, e não é possível tirar uma conclusão inequívoca quanto às implicações legais que eles concederam em tempo real ao documento dos termos comerciais.
- Negociações contínuas: O simples fato de as partes terem continuado a negociar não indica necessariamente que acreditavam não estar vinculadas aos acordos aparentes no documento de termos comerciais. Nesse sentido, a jurisprudência determinou que a troca de rascunhos após a assinatura de um memorando de entendimento não indica que um acordo vinculativo não foi assinado entre as partes. Veja as palavras do Honorável Justice Vogelman no caso Rosenberg:
"Como regra, um memorando de entendimento que constitui um contrato vinculativo que se sustenta por si só - mas que inclui uma 'fórmula de relacionamento' segundo a qual um acordo final será assinado - exige negociações após a assinatura na tentativa de formular acordos sobre questões que permanecem em aberto. É até possível que uma das partes tente negociar para tentar alterar os termos do acordo - na forma de uma nova proposta - e, se houver um encontro de desejos sobre um assunto ou outro, um novo acordo será concluído para substituir o anterior. Portanto, conduzir negociações após a assinatura de um memorando de entendimento não leva necessariamente à conclusão de que não havia intenção de entrar nele no momento em que foi assinado. Cada caso será examinado de acordo com a totalidade de suas circunstâncias" (ibid., no parágrafo 21).
- Ao mesmo tempo, a natureza das negociações, sua duração e as declarações feitas pelas partes durante elas podem certamente indicar a questão de suas intenções (compare: caso Adani, no parágrafo 15).
- No nosso caso, as partes realizaram negociações muito longas, por cerca de dois anos após a formulação do documento dos termos comerciais (o documento dos termos comerciais é datado de 8 de maio de 2019, e a última correspondência entre as partes datada de 17 de fevereiro de 2021). Yossi afirmou em seu interrogatório que esse foi um período incomumente longo:
"É como se estivéssemos negociando com Shufersal há dois anos. Nem um mês, nem meio mês, e nem um período durante o qual seja costume realizar negociações" (ver: Ata da audiência de 12 de fevereiro de 2024; p. 52, parágrafos 22-23).