Do general ao indivíduo
- Devemos decidir se a deficiência do autor levou à decisão ou se foi uma das considerações que o réu considerou antes da demissão do autor.
- Vamos começar observando que o réu era obrigado a agir dentro do âmbito dos certificados fornecidos pelo autor em nome do médico ocupacional. Pelo que se vê dos atestados médicos, a ré teve que empregar a autora apenas em turnos da manhã e, posteriormente, ela também foi obrigada a encontrar uma alternativa/posição compatível com o requisito adicional expresso no terceiro certificado "abster-se de trabalho físico que inclua levantar cargas pesadas".
- De acordo com a regra costumeira, a questão da existência de um dever de encontrar uma alternativa adequada para um empregado que não pode mais cumprir sua posição anterior, e as características dessa obrigação, determinou-se que isso não é necessariamente uma obrigação consequente, mas sim uma obrigação de fazer um esforço. A intenção é encontrar um papel alternativo com diligência adequada e razoável, com o escopo do esforço variando de caso para caso. O dever de fazer um esforço deve estar dentro dos limites do esforço razoável nas circunstâncias do caso.
- No aspecto substantivo, é necessário examinar se existe realmente uma posição alternativa relevante, ao mesmo tempo em que se examinam as considerações do empregador, incluindo as necessidades da organização, a oferta de vagas disponíveis, a adequação do empregado para a posição à luz de suas habilidades e limitações, e o efeito do preenchimento da posição no tecido da relação de trabalho. De acordo com a prerrogativa gerencial, a decisão final cabe ao empregador na medida em que uma posição adequada seja encontrada. Não é fácil para o tribunal intervir na discricionariedade do empregador, a menos que esteja convencido de que a falta de oferta da posição ao empregado realmente se desvia do escopo da prerrogativa gerencial razoável.
- No nosso caso, é necessário examinar se foi conduzido um procedimento honesto e sério para examinar a existência de uma posição alternativa, com a participação do autor e a oportunidade de apontar posições alternativas.
- Após ouvir o autor e o representante do réu, descobre-se que o réu conduziu o processo de boa-fé, com as limitações decorrentes das aprovações do médico ocupacional. Tínhamos a impressão de que o autor recebeu alternativas razoáveis e consistentes com suas limitações, e fomos principalmente convencidos de que o réu fez tudo ao seu alcance para permitir sua continuidade no emprego nas mesmas soluções alternativas que lhe foram oferecidas. Os procedimentos das duas audiências foram precedidos por conversas com o autor, que até resultaram positivos, nas quais o réu respondeu sem demora ao ajuste exigido e, assim, permitiu que ele se integrasse apenas nos turnos da manhã, conforme os desejos do autor e conforme a primeira aprovação de 16 de junho de 2021.
- O mesmo vale para depois. Após a apresentação da segunda confirmação, o autor foi convocado para uma primeira audiência em 24 de outubro de 2021, enquanto isso lhe foi esclarecido no último parágrafo da ata
"No seu papel de transportador, não há trabalho, só pela manhã... Agradecemos muito seu trabalho e é por isso que estamos tentando resolver e corrigir suas limitações... O que você gostaria que fosse? O que você pode fazer?"
- Durante essa audiência, o autor pediu para trabalhar pela manhã, observando que, se o médico não decidisse de outra forma, acreditava que voltaria aos turnos. Em outras palavras, o réu respeitou os desejos do autor e, com compreensão de sua situação, aceitou seu pedido integralmente. De fato, o autor continuou empregado em turnos da manhã apenas de acordo com o certificado que anexou, até 17 de janeiro de 2022. O autor, para ser justo, chegou a confirmar no resumo da audiência (parágrafo 5) que isso foi acordado por ele e a seu pedido (ver: Apêndice B à declaração juramentada de Elad)
- A ré não disse o suficiente, e mesmo após receber um terceiro certificado, desta vez a aprovação reflete mais uma recomendação para evitar trabalhos extenuantes que envolvam levantar cargas. Para isso, ela convocou o autor para outra audiência, imediatamente após receber a terceira confirmação em 15 de fevereiro de 2022, e desta vez, além de sua ocupação "apenas nos turnos da manhã", ele também recebeu uma oferta para trabalhar como coletor de paletes pela manhã e como transportador de prontidão em caso de necessidade. O autor recusou. Enfatizando "... Não estou em posição de levantar nada, mesmo que seja fácil." Como argumentado acima, o réu não é obrigado a alcançar o resultado de uma colocação em uma posição específica que corresponda às limitações do empregado, mas sim a tentar oferecer uma posição adequada, desde que isso seja feito de boa-fé e com uma alma disposta. Quando chegamos a esse ponto, tínhamos a impressão de que o réu agia dentro do quadro das restrições que foram gradualmente adicionadas de aprovação em aprovação pelo médico ocupacionista, e toda vez que uma recomendação adicional era adicionada, o réu tentava adaptar a posição de acordo com as limitações objetivas.
- A testemunha (Sr. Elad) em nome do réu deixou uma impressão muito confiável. Tínhamos a impressão de que ele estava disposto a continuar empregando o autor e a fazer os ajustes na mudança de posição e nos tipos de mudanças, sujeito ao consentimento do réu. As ofertas oferecidas incluíam tarefas com envolvimento físico mínimo, mas o autor escolheu por seus próprios motivos negar as alternativas oferecidas. Foi o caso quando lhe ofereceram servir como palete e transportador, e assim ele continuou recusando, mesmo quando lhe ofereceram uma vaga no departamento "round", onde trabalhava apenas no turno da manhã e em trabalhos relativamente leves. Não tínhamos a impressão de que o Sr. Elad agiu de má-fé.
O oposto é verdade. Durante todo o processo, ele levou em conta a condição médica e as limitações do autor, com sensibilidade às suas habilidades profissionais. A impressão deixada pelo autor após ouvirmos seu depoimento foi que ele havia decidido encerrar seu emprego apesar das alternativas oferecidas a ele. Isso é intrigante, especialmente após o término de seu emprego, e após alguns meses, ele começou a trabalhar como operador de empilhadeira em outro lugar, e surge a questão se a posição de operador de empilhadeira não envolve pelo menos tanto esforço físico quanto o oferecido a ele nas várias posições na véspera da rescisão do contrato.
- Quanto à alegação de que o réu sabia sobre sua condição de saúde - observamos que não encontramos nenhuma base objetiva que indique o conhecimento da parte que, segundo o autor, o contatou (Aryeh). A isso, acrescentamos que nada impedia Aryeh de pedir uma declaração e convocá-lo para testemunhar. A falha em apresentar uma testemunha relevante levanta, por natureza, a suspeita de que há algo errado com ela, e que uma parte que se abstém de trazer uma testemunha teme seu depoimento e sua exposição ao contra-interrogatório, de modo que uma suposição é criada em detrimento da versão dessa parte (ver Recurso Civil 641/87 Kluger v. Israel Tractor Company e Zion em Tax Appeal 239(1) 245 (1990)). Nesse sentido, as palavras do Honorável Justice Y. Maltz em Other Municipal Applications 55/89 Koppel (Self-Driving) em a Tax Appeal v. Telcar Tax Appeal Company 44(4) 595 603 (1990) são apropriadas:
"A regra que o tribunal adota desde tempos imemoriais, que está em sua posse, é que ele não deve reter provas a seu favor do tribunal, e se se abstiver de apresentar provas relevantes que estejam ao seu alcance e ele não tiver uma explicação razoável para isso, pode-se concluir que, se as provas tivessem sido apresentadas, elas agiriam contra ele."