O pedido de cotações às empresas réus e o acordo para submissão de propostas coordenadas
- A seguir, apresentaremos os principais fatos relacionados ao acordo de coordenação que é objeto da segunda acusação: o pedido de propostas de preços da ELTA, a correspondência de coordenação entre os réus e as propostas submetidas à ELTA. Desenvolvimentos adicionais que ocorreram entre esses períodos, a partir dos quais os réus buscam ser construídos, serão discutidos abaixo.
- Em 23 de setembro de 2009, Mordechai enviou um pedido a vários fornecedores por um orçamento detalhado para o projeto Indra (contato com Shahar Movimiento - N/227; contato com Naveh da Triple C - no escopo do P/288). Na carta, Mordechai observou, entre outras coisas, que o equipamento seria oferecido contra equipamentos equivalentes da HP, que os requisitos relativos ao sistema de armazenamento seriam transferidos posteriormente e que seria possível submeter sistemas de armazenamento NetApp ou EMC (ibid.).
- Em 29 de setembro de 2009, Mordechai enviou uma atualização às três empresas acusadas nessa acusação - Wei, Harel e Triple C - na qual atualizou alguns itens, incluindo a configuração de armazenamento da NetApp (P/155 - endereçada às três empresas; veja também P/154, onde o pedido de atualização para a Naveh da Triple C, p. 1129, parágrafos 1-20; P/288, onde o pedido de atualização para Shahar Movi foi incluído; na tabela que Mordechai anexou à atualização, foi observado, Entre outras coisas, porque, em relação aos sistemas de armazenamento, é possível oferecer uma configuração alternativa baseada em EMC).
- Nesse meio tempo, as empresas réus, ou qualquer uma delas, realizaram diversas ações relacionadas à apresentação de uma proposta a Balam Indra. Vamos abordar esses pontos abaixo. Deve-se notar neste ponto que, por parte de Wee, além de Shahar, Oshri estava envolvido em todos os assuntos relacionados à apresentação da proposta de Wee, e deu a Shahar várias instruções sobre o assunto (por exemplo, P/230, P/288).
- Em 20 de outubro de 2009, Shachar cedeu à oferta de Mordechai Wee a Balam Indra, no valor de aproximadamente $330.000 (P/233). Uma cópia da proposta foi enviada simultaneamente a Oshri (ibid., p. 3163, parágrafos 2-5). No mesmo dia, Naveh respondeu à pergunta de Mordechai dizendo que a Triple C em breve apresentaria sua proposta (P/156).
- Ao mesmo tempo, em 20 de outubro de 2009, aparentemente poucos minutos depois de Shahar enviar a Mordechai a Pequena Oferta com uma cópia para Oshri, Shahar enviou a Zeiger e Gilad Maharel - com uma cópia oculta (BCC) para Oshri - uma mensagem de e-mail intitulada "Preços para Indra". No corpo da mensagem, ele escreveu: "Amigos, seguindo o resumo dos preços de Elta." Uma tabela Excel foi anexada à mensagem de e-mail detalhando os componentes do conteúdo do projeto, preços de cada componente e o preço total (de Harel) para Elta - $379.015 (P/289, sublinhado adicionado, P/564, assim como o Anexo 957 no parágrafo 2, p. 66 do arquivo P/562). Como veremos abaixo, Shahar testemunhou que Gilad deveria apresentar a tabela, como está, como é a proposta de Harel a Elta (p. 2675, parágrafos 17-18).
- Gilad respondeu em um e-mail para Shachar e Zieger, no qual perguntou a Shachar: "Por que Yaakov não escreve?" referindo-se a Yaakov Naveh do Triple C (P/377). A isso, Shachar respondeu, pouco depois, por e-mail para Naveh, no qual Zeiger e Gilad também escrevem: "Certo, Yaakov, anexou os preços do Harel ao Indra", anexando a tabela Excel mencionada com os preços do Harel (P/17, também arquivado como P/290, P/378, P/461).
- Em 20 de outubro de 2009, em um horário posterior, Gilad pediu a Shahar que enviasse a ele os preços que Shahar havia enviado para Naveh (P/295, P/162), ou seja, os preços que a Triple C deveria oferecer a Elta (em seu depoimento, Shachar confirmou o que disse em seu interrogatório à Autoridade: Gilad pediu isso para que os preços de Harel e Triple C para Elta não fossem idênticos, p. 2680, parágrafos 8-13).
- No dia seguinte, em 21 de outubro de 2009, Shahar enviou a Gilad e Naveh um e-mail intitulado "Preços para a Indra", ao qual foi anexada uma tabela Excel atualizada e ordenada, na qual os componentes do conteúdo do projeto e os preços que Harel e Triple C devem apresentar em sua proposta à ELTA foram detalhados. No corpo da mensagem ele escreveu: "Yaakov e Gilad, anexados estão os preços de cada um deles para a Indra, adicionei a coluna CCC, a diferença entre nós - estou 11% mais barato que a oferta do Harel, Gilad vai se referir à tabela acima, já que na anterior não há preços de gigs" (P/13). Na tabela anexada, foi observado que o preço de Harel para Elta é de $377.727 e o preço do Triple C para Elta é de $385.530. Como declarado no corpo do e-mail, Shahar observou que a oferta de Wee seria 11% mais barata que a de Harel - de uma forma que corresponde aproximadamente à oferta de $330.000 - e, portanto, a oferta de Wee seria a mais barata (em seu depoimento, Shahar confirmou que Gilad e Naveh deveriam enviar ofertas para Elta com os preços que ele mencionou na tabela, p. 2681, parágrafos 7-18).
- No mesmo dia, 21 de outubro de 2009, Naveh enviou a tabela para Shahar e Gilad após fazer pequenas alterações para que a oferta do Triple C fosse de ILS 368.675, ou seja, um pouco mais barata que a oferta de Harel, mas ainda mais cara que a oferta de Wie (P/14).
- Mais tarde naquele dia, 21 de outubro de 2009, Gilad enviou a proposta de Harel a Elta, em uma mensagem de e-mail que enviou a Mordechai (P/157). A proposta foi feita na página do logo da Harel. O preço total da oferta foi de $372.467, um pouco abaixo do valor mencionado por Shahar, mas de uma forma que não mudou o fato de que a oferta do Wii continuaria sendo a mais barata. Ao mesmo tempo, Gilad enviou a Shahar a proposta que havia apresentado a Elta (P/372) e, na manhã seguinte, Shachar encaminhou para Oshri o e-mail que havia recebido da oferta de Gilad e Harel para Elta que estava anexada a ela (P/291).
- Em 25 de outubro de 2009, Naveh enviou uma oferta em nome da Triple C para a Elta, em uma mensagem de e-mail que enviou a Mordechai (P/4, P/154). Essa proposta da Triple C foi baseada em sistemas de armazenamento feitos pela EMC e não pela NetApp. Isso contrasta com os detalhes que Shachar enviou a Gilad e Naveh (P/13) e em contraste com a proposta que Naveh havia enviado anteriormente a Shachar e Gilad (P/14). O preço total da oferta foi de $320.980, o que também é diferente dos preços mencionados na correspondência entre Shahar, Gilad e Naveh, e aparentemente inferior à oferta de Wee. Naveh testemunhou que pode ter informado Shachar sobre a proposta que ele havia apresentado (p. 191, parágrafos 22-25, parágrafos 14). Pouco depois da apresentação da proposta Triple C, ocorreu uma correspondência entre Shahar e Oshri sobre a proposta Triple C baseada em um sistema de armazenamento diferente (P/292, P/293, N/235, N/236), ao final da qual Shahar relatou que Mordechai entendia que o sistema alternativo proposto por Triple C era aparentemente incompatível com o necessário (P/109, N/237). Os argumentos da defesa em relação ao acima referido serão tratados separadamente.
- Em 27 de outubro de 2009, Shachar apresentou a Mordechai uma oferta atualizada de Wei para Elta após certos comentários técnicos feitos por Mordechai. Essa proposta foi de USD 342.904 (P/158).
- Poucos minutos depois, em 27 de outubro de 2009, Shachar enviou a Gilad uma versão atualizada da proposta que Harel deveria submeter à Elta, de acordo com os comentários técnicos mencionados. Shahar alterou a oferta de Harel, feita na página do logo de Harel e além da oferta que Gilad havia encaminhado a ele alguns dias antes (P/372), e alterou o preço total da oferta de Harel para $397.669 (P/163). Em 29 de outubro de 2009, Gilad submeteu a Mordechai Harel a oferta atualizada de Elta no valor de $397.669, de uma forma que corresponde exatamente ao que Shachar lhe enviou (P/159, P/463).
- Em 27 de outubro de 2009, a Naveh enviou a Mordechai uma oferta atualizada do Triple C para a Elta, que desta vez era baseada em sistemas de armazenamento NetApp e não na EMC, como ocorreu com a oferta anterior da Triple C (P/15). Naveh testemunhou que aparentemente o fez depois que Mordechai o procurou e pediu uma proposta baseada na NetApp (p. 191, parágrafos 7-11, parágrafos 26-29). A oferta da Triple C foi no valor de ILS 358.752, ou seja, mais cara do que a oferta da Wee, e o preço que Shachar declarou no e-mail enviado a Gilad e Naveh como o preço pelo qual a Wee faria sua oferta (P/13). Em 29 de outubro de 2009, Naveh enviou a Shahar a proposta que ele havia apresentado a Mordechai (P/15). Alguns minutos depois, Shachar encaminhou a Oshri o e-mail que havia recebido de Naveh, ao qual estava anexada uma oferta da Triple C (P/15, P/294). Pouco tempo depois, Naveh enviou a Mordechai uma proposta alterada na qual corrigiu um erro técnico sem alterar o preço da oferta (P/16) e imediatamente encaminhou o aviso e a proposta emendada para Shachar (P/16).
- A oferta de Wei, portanto, foi a mais barata entre as propostas apresentadas pelas empresas réus.
- Em 1º de novembro de 2009, foi realizada uma reunião em Elta, na qual Mordechai, Oshri e Shahar participaram, entre outros, para conduzir negociações e fechar o acordo. Oshri testemunhou que representantes da IBM também participaram da reunião (P/117, N/240, p. 4471, S. 15 - P. 4472, S. 17). Posteriormente, Wie apresentou orçamentos atualizados, no mesmo dia, 1º de novembro de 2009, no valor de $322.203 (P/160), e em 3 de novembro de 2009, após corrigir um erro de cálculo, no valor de $319.523 (P/161). No fim das contas, foi Wei quem venceu o projeto (p. 1151, parágrafos 2-9, p/164). Após completar os detalhes (N/242), Mordechai instruiu em 14 de novembro de 2009 a emitir uma exigência pela compra de um anzol (N/108, n/243) e Indra comprou o conteúdo do equipamento de Wei (P/244; veja também o testemunho de Mordechai de que Indra escolheu a oferta de Wee, que era a oferta mais baixa, p. 1181, parágrafos 1-3).
- Shahar testemunhou que as partes concordaram "... que em Indra nós [Nós] trabalharemos do começo ao fim" (com referência a Tel/289, p. 2676, parágrafos 1-7, onde ele também confirmou o que disse em seu interrogatório na Autoridade de que este era "um acordo segundo o qual Wei trabalhará no projeto... Indra", P/557(8), parágrafos 128-129). Em seu depoimento, Shachar confirmou que havia enviado os preços de Gilad e Naveh e que eles deveriam apresentar cotações de preço a Elta junto com os preços que ele havia enviado, depois que Shahar informou que o preço que ela ofereceria seria mais barato (com referência a Tel/13, p. 2681, parágrafos 7-18). Com relação à oferta apresentada por Harel posteriormente (P/163), Shahar confirmou em seu depoimento que havia preenchido a oferta por Gilad - e, de qualquer forma, também o preço - em uma página com o logo de Harel, e que essa foi a oferta que Gilad apresentou a Elta logo depois em nome de Harel (P/159, P/163). Quando perguntado em seu depoimento se estava cumprindo a oferta de Harel para Gilad, ele respondeu com uma pergunta retórica: "Não é isso que temos feito aqui o tempo todo?"De tal forma que também constitui uma admissão de coordenação das propostas de preços (p. 2685, parágrafos 7-8). Devemos aceitar essas palavras de Shachar, feitas contra o interesse e de maneira consistente com as evidências e correspondências em tempo real, e dar total peso a elas (e para outras coisas que Shachar disse como se não houvesse possibilidade de competição na tentativa de desviar o significado das palavras, referiremos abaixo).
- Mordechai testemunhou que não sabia em tempo real até o interrogatório sobre a correspondência e coordenação entre as três companhias nas propostas que elas lhe apresentaram (p. 1135, parágrafos 21-24, p. 1136, parágrafos 7-13, parágrafos 16-19). Em seu depoimento, ele disse que "Eu achava que estava competindo entre fornecedores e fabricantes... Eu não sabia que havia algum acordo entre eles..." (p. 1262, parágrafos 4-7). Mordechai testemunhou que, quando lhe foi apresentada a correspondência entre as companhias durante seu interrogatório, ficou irritado, achando que era "irrelevante", que eram "trapaceiros e ladrões" que haviam feito uma "aliança" contra ele (p. 1136, s. 21 - p. 1137, p. 1; p. 1138, p. 21 - p. 1139, p. 2; p. 1175, parágrafos 17-18; p. 1176, parágrafos 2-5; pp. 1181-3, parágrafos 5-18; Veja também seu testemunho de que, se soubesse da coordenação, não a teria colocado na pauta e teria se envolvido na questão de outras partes no IAI, p. 1139, parágrafos 5-10). O testemunho de Mordechai sobre esse assunto foi confiável. Nenhuma evidência concreta foi apresentada que pudesse testemunhar o contrário (e mesmo Shachar, que dedicou grande parte de suas respostas ao que a defesa lhe ofereceu, não afirmou que Mordechai sabia, p. 3361, parágrafos 10-12, parágrafos 6). O fato de que, em 2018, muitos anos após a cooperação privilegiada, Mordechai tenha estabelecido um negócio em parceria com Shahar (pp. 1174-1175) não enfraquece a conclusão sobre esse assunto. Portanto, e como veremos abaixo, os argumentos da defesa, que buscavam basear-se principalmente em inferências circunstanciais, afirmam que Mordechai usou Shahar para receber ofertas fictícias de Harel e Triple C (por exemplo, parágrafo 169 dos resumos de Wei e Oshri).
- Resumo provisório: As evidências apresentam um quadro claro. As empresas réus - Wee, Harel e Triple C - concordaram e chegaram a um acordo pelo qual Harel e Triple C apresentariam propostas acima da oferta de Wee, que seria a que venceria Balam Indra. As partes do acordo, além das empresas, eram Shahar e Oshri Movi, Gilad e Zeiger da Harel e Naveh da Triple C. Embora a maior parte da correspondência tenha sido feita no nível dos vendedores, os gerentes de clientes - Shahar, Gilad e Naveh - foi comprovado, nas circunstâncias do caso, e como será detalhado abaixo, que tanto Oshri quanto Zeiger eram partes do acordo, que estavam envolvidos, que sabiam do acordo e concordaram com ele.
O assentamento em Balam Indra como continuação do arranjo que é o objeto da primeira acusação - note
- No primeiro acordo de acusação, feito no início de maio de 2009, ou por volta dessa época (P/1), as três empresas - em uma reunião da qual Shahar, Zeiger, Gilad e Naveh participaram - concordaram em não competir e permitir que qualquer uma das empresas vencesse, entre outras causas, apresentando propostas altas das outras empresas.
- O acordo entre as partes para coordenar as cotações de preço em Balam Indra foi feito a partir da segunda metade de outubro de 2009, ou seja, cerca de 4 a 5 meses após o acordo da primeira cobrança.
- As evidências mostram que a coordenação das propostas foi feita por Balam Indra após o acordo da primeira acusação:
No primeiro e-mail em que Shachar enviou Zeiger e Gilad de Harel (com uma cópia oculta para Oshri os preços que Harel deveria oferecer a Elta em Balam Indra), ele escreveu explicitamente que estava se dirigindo "além do resumo" (P/289). Os réus não apresentaram uma explicação alternativa real apoiada pelas evidências para outro resumo que foi posteriormente coordenado agora, além do resumo exigido que é o objeto da primeira acusação.