Será dito agora mesmo que eles não deveriam ser aceitos. Como mostram as evidências, às vezes há uma tensão interna entre o pessoal de gestão técnica – o pessoal do projeto (ou o pessoal da fábrica) – e os órgãos de compras responsáveis pelo engajamento e aquisição ao final do processo. Os funcionários do projeto podem enfatizar a disponibilidade da solução tecnológica, cronogramas e mais, enquanto os profissionais de compras podem focar no aspecto financeiro e em obter o melhor preço nas circunstâncias, podendo solicitar a análise de alternativas para esse fim, realizar testes adicionais e receber orçamentos de várias partes. Os órgãos de aquisição têm independência e não são obrigados a se contentar com a posição do pessoal do projeto (por exemplo, o depoimento da Vered, que atuou como chefe de projeto em um projeto diferente daquele aqui discutido, p. 6390, parágrafos 1-3, p. 6391, p. 9-19, p. 6395, s. 20-32, p. 6400, s. 17-19). As ações tomadas pelos fornecedores nos estágios iniciais em relação ao pessoal do projeto foram percebidas como esforços de marketing – como ações destinadas a aumentar sua presença no projeto, seu envolvimento e a chance de serem eles os responsáveis por vencer a execução do projeto e o fornecimento de equipamentos no final do caminho. No entanto, como se viu, não eram uma promessa de noivado. No fim das contas, os órgãos de aquisição podem escolher outro fornecedor, por exemplo, devido a considerações de diferenças de preço (por exemplo, depoimento de Peretz, p. 1593, parágrafos 4-10; p. 1607, p. 12-p. 1608, s. 2). Às vezes, surgiam desentendimentos entre os profissionais de compras sobre o melhor curso de ação e o fornecedor com quem dialogar (ibid.). De qualquer forma, as alegações não apoiam as ações tomadas em relação ao pessoal do projeto e ao piloto que conduziu para justificar a coordenação ou legitimá-lo.
- As figuras centrais na questão da terceira acusação atualmente em consideração são: Yitzhak Kandelstein (Kandelstein) e Shlomi Knitwerk (Knitürk), ambos do IAI. Kandelstein atuou como chefe da equipe de TI e projetos na fábrica da Elta, ou seja, ele é do lado técnico do projeto (p. 731, parágrafos 18-25). Nos momentos relevantes, KinTurk atuou como comprador e chefe da equipe de compradores na Elta, ou seja, ele atua no lado de compras da Elta (p. 312, parágrafos 2-23).
- No início do processo, começando no final de outubro de 2009 e possivelmente até antes, o diretor técnico do projeto estava lidando com Wei. Oshri esteve muito envolvido e trabalhou nesse contexto com Kandelstein do projeto. No início de novembro de 2009, em 2 de novembro de 2009, 7 e 9 de novembro de 2009, Oshri enviou cotações para Kandelstein para o projeto VMware para os laboratórios do empreendimento (N/245; N/246 e N/67 no valor de $55.932; N/68 e N/20 por uma quantia ligeiramente menor de $55.532; na correspondência por e-mail foi observado que Wei havia reduzido o componente de preço do sistema NetApp na proposta, e é possível que a oferta de Wee fosse mais cara nesse componente do que outra oferta recebida na época – N/245 (acima); e veja também N/74). Em determinado momento, Wei começou a estabelecer um laboratório-piloto para testar os equipamentos do projeto, ao qual nos referiremos abaixo.
- Em 11 de novembro de 2009, foi assinado um acordo geral entre o Recurso Civil e a Harel sobre a compra, manutenção e suporte do software VMware pela Harel e IAI. Harel comprometeu-se a conceder ao recurso civil um desconto significativo de 51,8% da tabela de preços da IBM, de acordo com o acordo do Controlador Geral entre as partes (P/44). Oshri explicou posteriormente que, em sua compreensão, Harel acreditava, com base no acordo, que poderia oferecer preços atraentes para os componentes VMware no projeto aqui, e esperar que sua oferta no todo fosse suficientemente atraente, mesmo que Harel tenha inferioridade no componente net-up (p. 4522, s. 13 - p. 4523, s. 8).
- Em 18 de novembro de 2009, Knitork foi nomeado negociador com o objetivo de realizar uma competição entre os fornecedores Wii e Harel para a compra dos equipamentos em questão, incluindo os equipamentos fabricados pela VMware e NetApp (P/56; na série de comentários na carta de nomeação, foi observado que um recurso civil havia assinado um acordo de exclusividade sobre o assunto com a Harel).
- Nesse meio tempo, Wei trabalhou para estabelecer um laboratório em Elta e conduzir um piloto com o gerente do projeto. Entre outras coisas, uma pessoa técnica em nome de Wei realizou principalmente, em 19 de novembro de 2009, 24 de novembro de 2009 e 2 de dezembro de 2009, o planejamento e instalação de uma infraestrutura virtual em Elta (N/248, N/249 e veja também o documento de caracterização - N/247, e a concentração de horas: N/333 - as primeiras 4 linhas). Oshri fez questão de atualizar Kandelstein sobre o assunto e enfatizar isso diante dele (P/250). Ao mesmo tempo, Oshri tentou incentivar Shahar a promover o fechamento do lado comercial, e testemunhou que, para esse fim, ele até instruiu Shahar a interromper o trabalho até que uma ordem fosse recebida (P/251, depoimento de Oshri, p. 4519, parágrafos 1-7).
O pedido de cotações de Vi e Harel e a coordenação
- Agora apresentaremos os principais fatos relacionados ao acordo de coordenação que é objeto da terceira acusação: o pedido da ELTA para receber cotações de preço, correspondência por e-mail para coordenar as propostas, as propostas enviadas à ELTA e a ordem emitida com a ELTA ao final do processo. Discutiremos fatos adicionais e os argumentos apresentados pelos réus com base nele.
- Em 15 de dezembro de 2009, a Knitwerk enviou simultaneamente um pedido de cotações para o laboratório VMware (P/58, P/59). A solicitação especificava os componentes necessários no conteúdo da proposta – incluindo componentes VMware e NetApp (ibid.).
- No dia seguinte, em 16 de dezembro de 2009, Shachar enviou a Gilad a proposta que Wei havia submetido anteriormente a Kandelstein, o homem do projeto, no valor de $55.532, datada de 9 de novembro de 2009 (P/298, a mensagem de e-mail de Shahar para Gilad). Em outras palavras, a última oferta de Wee ao povo do projeto agora era antes de Harel e Harel soubesse o preço que Wei havia oferecido.
- Em 16 de dezembro de 2009, aparentemente pouco tempo depois, Shahar enviou um e-mail a Gilad solicitando um orçamento que havia recebido da ManiNetwork, no qual um preço agora era listado ao lado de cada item, com todos os preços totalizando, conforme declarado no documento, um total de $61.942. No corpo da mensagem, Shahar escreveu para Gilad: "Me diga se esses preços lhe agradam?" (P/62). Mais adiante, abordaremos as alegações levantadas em relação a esta mensagem de e-mail, inclusive de Shachar. Deve-se notar que isso fala por si só. No final do dia, e após várias respostas evasivas, Shahar testemunhou que havia enviado a Gilad os preços para que Gilad apresentasse a oferta de Harel a Elta com esses preços, para que a oferta de Harel fosse maior que a de Wee e para que Vale ganhasse o projeto (P, 2699, parágrafos 1-17, e veja o testemunho evasivo que o precedeu; Shahar ainda testemunhou que havia escrito para Gilad para verificar se os preços que Shahar mencionou eram razoáveis para ele. para que não haja uma lacuna muito significativa entre as propostas, ibid.).
- Ainda assim, em 16 de dezembro de 2009, algumas horas depois, Gilad enviou um e-mail para Shahar com um orçamento de Harel para Connecticut Malta, totalizando $61.468. No corpo da mensagem, Gilad escreveu a Shachar: "A seguir está nossa proposta que foi enviada a Shlomi" (p/63). Em outras palavras, Gilad informou Shachar sobre a oferta de Harel a Elta, que foi apresentada por uma quantia muito próxima à enviada por Shachar anteriormente, uma quantia maior que a oferta de Wee quando foi enviada a Gilad.
- Pouco depois, Gilad enviou a Knitürk outra proposta no valor de $60.596 (P/566, N/38; isso foi em resposta ao pedido de Knitürk para receber uma oferta atualizada de acordo com os preços do acordo; a atualização foi composta por um componente, o Padrão ESX, cujo preço foi reduzido em cerca de $1.000; Gilad explicou aqui que a proposta não foi precedida por uma reunião técnica com o projeto). Essa correspondência foi encontrada como está na caixa de e-mail de Shahar, e parece que Gilad também a encaminhou em tempo real para Shachar (possivelmente em uma cópia oculta) (ver parágrafo 5 da 957ª Emenda, no âmbito da P/562, depoimento do investigador Gadi Perl, p. 3758, parágrafos 17-20). Mais adiante, também abordaremos os argumentos levantados por Harel nesse contexto. Neste momento, observamos que em seus resumos, Zeiger e Harel confirmaram que, na correspondência por e-mail mencionada, Shahar e Gilad coordenaram os preços e Gilad entregou o projeto a Shahar (parágrafo 294 dos resumos).
- Em 17 de dezembro de 2009, Shahar encaminhou para Oshri Harel a última oferta (no valor de $60.596). Shachar escreveu a Oshri "anexado à proposta de Harel" e encaminhou a Oshri a cadeia de correspondência por e-mail entre Gilad e Kinatork sobre a submissão da proposta de Harel, à qual a proposta também estava anexada (P/296). Oshri testemunhou que supõe que Shahar aceitou a oferta de Harel de Gilad (isso é o que emerge, por exemplo, das p. 4910, s. 7, p. 4911, s. 8-11).
- Em 17 de dezembro de 2009 – ao mesmo tempo em que a última oferta de Harel foi transferida para a Oshri – e como a Value conhecia o preço da oferta de Harel, Shachar submeteu a oferta de Wie à Knitwerk, no valor de $55.919 (P/567, a oferta é idêntica à oferta de Wie que Shachar havia enviado a Gilad no dia anterior, P/298, exceto pela adição de um item ao preço de $387).
- Em 23 de dezembro de 2009, Gilad respondeu a outro pedido da KinTurk e anunciou que a última oferta que havia enviado em nome da Harel era a última oferta (P/60).
- A oferta de Wei, portanto, foi a mais barata das propostas.
- Posteriormente, o pessoal do projeto decidiu cancelar a compra do componente NetApp, que inicialmente estava incluído no conteúdo da aquisição, e em 29 de dezembro de 2009, notificaram a Knitork (P/64). A oferta de Wie sem esse componente foi de $35.142 (N/252).
- Em 29 de dezembro de 2009, um formulário de liberação para uma ordem de empréstimo no valor de $32.506 foi assinado em um recurso civil, refletindo um desconto adicional de 7,5% na oferta do gancho. No local designado para a justificação da compra, está escrito que "... O piloto foi estabelecido por We. Foi realizada uma competição entre We e Harel, com a qual foi assinado um acordo após o início das obras. Como combinado na reunião com o povo Maman, o convite foi para a empresa Nós , que fez a melhor oferta. A transação atende aos objetivos do comitê de aquisições" (P/57). Em 5 de janeiro de 2010, o convite foi emitido para Levy (P/65). Posteriormente, foi emitido um convite retroativo para o pagamento de uma quantia de aproximadamente NIS 63.000, entre outros, para o estabelecimento das horas piloto, treinamento e suporte (N/332).
- Para maior completude, deve-se notar que, antes da aprovação da ordem em 29 de dezembro de 2009, parece que surgiram desentendimentos entre o pessoal de compras da IAI. Peretz, chefe do departamento de aquisição de servidores e comunicações da Maman, que por sua posição também teve que aprovar o compromisso da ELTA em questão para a aquisição da VMware, opinava que a ordem deveria ser emitida para a Harel, com a qual um acordo-quadro civil sobre a VMware deveria ser apelado (N/21, depoimento de Peretz, p. 1706, art. 9 - p. 1707, s. 16). Gershon Leshem (Leshem), gerente de compras da Maman, responsável por ele, ordenou a aprovação do pedido para Wei e explicou isso sobre os preços competitivos oferecidos por Wei (N/21). Abordaremos os argumentos a esse respeito abaixo.
- Resumo provisório: A imagem que emerge da correspondência entre as partes em tempo real é clara. Shahar enviou a proposta de Gilad Wee para o projeto e os preços que Gilad deve apresentar como parte da proposta de Harel. Gilad apresentou a oferta de Harel em um valor que correspondia muito ao valor solicitado – que era maior do que o valor da proposta de Wei que lhe foi encaminhada – e enviou uma cópia a Shahar para atualizá-lo sobre a apresentação da oferta (Shahar, p. 2700, parágrafos 5-8). Após o mencionado, Wei apresentou sua oferta mais barata. Fica claro que Wee e Harel chegaram a um acordo pelo qual Harel apresentará uma proposta maior que a de Wee, que será a que vencerá a VMware As partes do acordo foram, além das empresas, Shahar e Oshri Movi e Gilad Maharel. De fato, Oshri participou de apenas uma correspondência, a proposta de Harel, que lhe foi encaminhada por Shahar. No entanto, nas circunstâncias do caso, como veremos abaixo, foi provado que Oshri esteve muito envolvido no projeto, na formulação da proposta de Wee e na sua promoção, que ele sabia do acordo, que o acordo era por sua própria mente e consentimento, que agiu para promover o interesse de Wee com base nisso, e, portanto, deveria ser considerado parte do acordo.
- Na acusação, os réus também foram acusados do crime de recepção fraudulenta.
- Os oficiais de compras testemunharam que não sabiam em tempo real sobre a coordenação feita entre Wii e Harel (Maniturk, p. 354, parágrafos 6-10; Shkedi, chefe do departamento de aquisição e computação de componentes em Elta, que estava encarregado de Knitürk, p. 1813, p. 1 - p. 1814, s. 17; Zaguri, chefe da administração de compras em Elta, que estava encarregado de Shkedi, p. 2193, p. 10 - p. 2194, p. 1). Esses depoimentos não foram ocultados.
Os oficiais de compras testemunharam que, em sua visão, isso foi uma conduta imprópria e grave, e que, se tivessem conhecimento da correspondência de coordenação em tempo real, teriam interrompido o processo competitivo, evitado qualquer avanço com qualquer fornecedor e agido para transferir o caso às partes competentes em um recurso civil (ibid.). Esses depoimentos deram uma impressão credível e nenhuma evidência real foi apresentada que pudesse demonstrar o contrário. Eles são combinados com testemunhos gerais de entidades de aquisição em recurso civil, segundo os quais o componente de preço tem peso significativo no momento da escolha do fornecedor com quem se contrata (Shkedi, 1810, parágrafos 5-15; Zaguri, p. 2193, parágrafos 1-2; e veja também o raciocínio da aquisição no formulário de liberação de ordem sobre a escolha do anzol cuja oferta foi a melhor). A defesa argumentou que, mesmo após a coordenação ter sido comunicada ao pessoal da ELTA durante as investigações na Autoridade, o recurso civil nos confrontos com Harel continuou até 2017 (por exemplo, parágrafo 628 dos resumos do Wii). As partes dos depoimentos às quais a defesa se referiu não apoiam claramente a alegação (veja, testemunho de Shkedi, p. 1946, parágrafos 5-6; Depoimento de Zaguri, p. 2229, parágrafos 11-30). Em qualquer caso, mesmo que o recurso civil continuasse a trabalhar com qualquer um dos fornecedores, isso não diminui o quadro claro de que, se as entidades de aquisição tivessem conhecimento da coordenação em tempo real, teriam agido de forma diferente e parado o processo competitivo (veja e compare também o caso Bramley no parágrafo 45 da decisão do Honorável Justice E. Stein).
- Nessas circunstâncias, também são apresentados os elementos do crime de recebimento fraudulento: fraude por submissão de propostas em um processo de licitação sem divulgar a coordenação das propostas (ver parágrafos 27-28 acima); Aceitação da questão – na suposição da ELTA quanto à validade das licitações, do processo e da vitória de Wei (ver parágrafo 29 acima), quando a conexão causal surge dos testemunhos acima que mostram que, se não fosse pelo ocultamento, as entidades de aquisição teriam agido de forma diferente. Como os atos de fraude se baseiam em outro crime – um arranjo restritivo – prejudicando o processo competitivo de um órgão público e os fundos públicos, e considerando a natureza sistemática dos atos, essas são circunstâncias agravantes, de acordo com os critérios estabelecidos na jurisprudência (ver parágrafo 31 acima).
Uma nota sobre o conteúdo da correspondência entre Shahar e Gilad
- Vimos acima que Gilad apresentou a Elta uma oferta que igualava os preços enviados por Shachar, e que ele posteriormente encaminhou a oferta de Harel para a atenção de Shachar.
- Nos resumos, os réus não levantaram nenhuma alegação, pelo menos não de forma real, sobre o conteúdo da correspondência por e-mail entre Shahar e Gilad. Harel também observou em seus resumos que, na correspondência por e-mail, "Gilad e Shahar coordenam preços e Gilad renuncia a um projeto para Shahar" (parágrafo 294 dos resumos de Zeiger e Harel, para as alegações de que Gilad agiu contra o interesse de Harel, discutiremos abaixo). Isso fica claramente evidente pela correspondência. Isso fala por si só.
- Deve-se notar que Shahar afirmou em seu interrogatório, assim como em outros contextos, que os preços que enviou a Gilad eram, na verdade, uma oferta pública a Harel, ou seja, os preços pelos quais Harel poderia comprar o conteúdo de Vi, e não os preços que Harel deve submeter na oferta à ELTA.
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