A ré acrescenta que, após todo o desenvolvimento, ela concluiu a construção de acordo com a licença e convidou a autora a receber a posse do apartamento, mas só então a autora levantou inesperadamente suas reivindicações sobre a anexação do jardim.
- À luz de tudo o que foi mencionado acima, o réu argumenta que está claro que sua obrigação em relação à área do jardim que será anexada ao apartamento do autor era apenas uma "obrigação de fazer um esforço", e está sujeita à aprovação da prefeitura como uma condição, e não uma "obrigação de consequência" absoluta. Segundo o réu, essa determinação é apoiada pela jurisprudência e, portanto, quando se trata de aprovação de uma parte externa, como o município, a tendência é classificar a obrigação como uma obrigação de fazer um esforço. O réu argumenta ainda que, de acordo com a jurisprudência, quando está claro que tomar medidas adicionais não teria mudado o resultado, a evitação delas não deve ser considerada uma violação. No mérito, argumentou-se que a ré realmente apresentou um pedido de licença no qual solicitou que toda a área do jardim fosse anexada ao apartamento da autora, mas os documentos que indicavam isso não foram mantidos ao longo dos anos. Foi ainda argumentado que, na alegação da autora, e de acordo com ela, a ré deveria ter demonstrado que solicitou uma permissão, a autora altera a condição estabelecida na seção 7 do primeiro adendo, na qual está escrito que o acima referido é condicionado à "aprovação do município" e não à "obtenção de uma licença". Argumentou-se que a redação escolhida indica a incerteza concreta que prevaleceu quanto à possibilidade de anexar jardins.
- De qualquer forma, segundo o réu, considerando que foi provado que a política do município não permitia a anexação de uma área conforme reivindicada ao apartamento do autor, em qualquer caso não há razão para determinar que o réu violou o dever de diligência imposta a ele, já que não deveria ser forçado a realizar ações claramente inofensivas. Segundo o réu, a política do município foi claramente comprovada no âmbito do processo e foi apoiada pelas provas apresentadas nele. Isso foi declarado pela primeira vez na decisão do comitê local de 5 de abril de 2014 (Apêndice 4 à declaração do réu), na qual foi explicitamente determinado que o pedido de permissão foi aprovado "... Sem cercas para as linhas de construção da Rua Renanim e dos Seios do Povo Francês." Segundo o réu, essa decisão indica que não é possível anexar um jardim à frente como jardim privado, já que a proibição de erguer cercas impede efetivamente a possibilidade de criar uma separação física ou de anexar o jardim a essa fachada como um quintal privado. O réu ainda argumenta que a política, conforme reivindicada, é apoiada pelo certificado do servidor público apresentado pelo Sr. Oren Arad, do Departamento de Licenciamento. Isso ocorre principalmente porque, no âmbito do certificado de servidor público, o Sr. Arad esclareceu que a importância da decisão do comitê local de 2014 é que não há possibilidade de planejamento anexar o jardim à frente do edifício (como alegado pelo réu). Além disso, na seção 2 do Certificado de Servidor Público, está explicitamente declarado que as diretrizes espaciais do município afirmam categoricamente que "a anexação de áreas externas na frente e/ou frente para a rua em um apartamento no térreo não será aprovada" - ou seja, essa seção também reforça a existência de uma política preventiva. Foi ainda argumentado que a existência de uma política preventiva também foi apoiada pelo depoimento do Sr. Arad no tribunal, no qual o Sr. Arad testemunhou que, até onde sabia, a primeira política que abordou a questão foi de 2016, na forma de diretrizes espaciais publicadas na época. Foi argumentado que esse depoimento não apenas apoiava a existência de uma política preventiva, mas também apoiava o cronograma alegado pelo réu. Ou seja, a incerteza no momento da assinatura do primeiro adendo, o início da formulação da política na data em que começaram as negociações para a emissão da licença de construção e, finalmente, os problemas com a emissão da licença de construção (em 2018).
- Foi argumentado que esse cronograma estava de acordo com a reivindicação da ré, e, por isso, ela entrou em contato com a autora, após receber a posição do município, e informou que a ligação não seria possível. Foi ainda alegado que, naquele momento, a autora recebeu uma oferta para cancelar a melhoria e receber um apartamento padrão, mas ela optou por continuar com o acordo. Segundo o réu, essa conduta estabelece estoppel e impedimentos contra o autor.
- O réu argumenta ainda que a segunda adição ao acordo TAMA não faz parte da obrigação de seus esforços, mas sim constitui uma obrigação dos proprietários dos antigos apartamentos para com o autor, que o réu não pode fazer cumprir em nenhum caso. Além disso, a ré alega que os compradores dos novos apartamentos não são parte desse acordo e que, no decorrer do depoimento da autora, ficou claro que sua alegação de que a ré se comprometeu a obter o consentimento desta última para o segundo adendo não tinha base em fatos e era apenas alegada. Foi ainda argumentado que, na medida em que se determina que o réu deve continuar e julgar mesmo após 2018 (ou seja, após a assinatura do segundo adendo), é irrazoável determinar que o réu deveria ter incluído nos acordos com os novos inquilinos uma condição única quanto ao direito de uso em benefício do réu, e essa exigência poderia ter prejudicado o avanço do projeto. Foi argumentado que o acima referido apoia o fato de que todo o arranjo contratual relativo ao jardim deve ser tratado como uma obrigação de esforço limitado condicionada unicamente à aprovação do município, e não como uma obrigação de consequência absoluta por parte do réu.
- Com relação aos ônus, o réu argumenta que as alegações do autor sobre "admissão e demissão" devem ser rejeitadas. Isso é dado que, para que essa regra se aplique, o réu deve admitir todos os fatos materiais que estabelecem a causa da ação dentro do próprio quadro das principais petições. Foi argumentado que, em nosso caso, a ré nunca admitiu em suas alegações qualquer violação do acordo, mas enfatizou que cumpriu todas as suas obrigações, incluindo a obrigação de fazer um esforço, de boa-fé e integralmente. Enfatiza-se ainda que o réu não admite os fatos que estabelecem a causa de ação enquanto os qualifica com uma nova reivindicação, mas nega completamente a própria existência da infração, alegando que a obrigação absoluta de anexar o jardim não surgiu em primeiro lugar, e, portanto, o ônus da prova permanece inteiramente sobre os ombros do autor.
- Sem se afastar de todos os seus argumentos, o réu argumenta que os remédios alegados pelo autor devem ser rejeitados. Assim, e primeiro, em relação ao remédio de execução, argumentou-se que existe uma dificuldade inerente no registro da parte do jardim voltada para a rua de maneira contrária à política do município, especialmente quando o município não é parte do processo. Além disso, segundo o réu, o autor não cumpriu de forma alguma o ônus da prova de que o recurso de execução é legalmente viável, planejamento e proprietário. Ao mesmo tempo, e nas margens, a ré esclarece que não se opõe a esse remédio e é indiferente a ele, pois não possui os direitos sobre a terra.
- Além disso, segundo a ré, mesmo que haja espaço para compensar a autora, suas reivindicações sobre o valor da indenização devem ser rejeitadas. Assim, e primeiro, argumentou-se que, de qualquer forma, de acordo com os documentos que exigem, a área máxima relevante do jardim é de 90 metros quadrados, e não 128 metros quadrados como alegado pelo autor. Foi argumentado que, à luz do exposto, o ponto de partida para o parecer perito em nome do autor deveria ser anulado e, consequentemente, o autor recebeu a promessa de uma área de 128 metros quadrados de jardim. Foi argumentado que outro erro na opinião do avaliador em nome do autor é que, no enquadramento da opinião, o dano foi calculado de acordo com o método do interesse existencial para a proteção de um ativo hipotético que não tem viabilidade de planejamento, em vez de usar o método da "compensação de ajuste", adotado na jurisprudência. Para apoiar esse argumento, o réu se refere ao Civil Appeal 2274/21 Mor v. Elad Israel Residences Ltd. (1º de janeiro de 2023), no qual foi determinado que um comprador que deseja cumprir um contrato apesar da falsa declaração tem direito a uma "compensação de ajuste" que refletirá a distribuição em tempo real dos riscos. Foi argumentado que esse método exige uma comparação percentual relativa entre o valor de mercado do imóvel de acordo com a representação e seu valor real no momento da assinatura do contrato, e não de acordo com os preços de 2021 realizados pelo avaliador do autor. Com base nesses princípios, o réu apresenta três alternativas para calcular a indenização máxima:
A primeira alternativa, baseada na chave de preços no aviso de atualização e, consequentemente, a parcela relativa do jardim na contraprestação paga pelo autor (ILS 950.000) era de apenas aproximadamente ILS 132.260. Argumentou-se que a diferença entre o valor esperado de um jardim de 90 metros quadrados (₪783.832, 5 = 90 metros quadrados x 8.709, 25 NIS) e o jardim real de 77 metros quadrados (₪670.612, 3 = 77 metros quadrados x 8.709, 25 NIS) reflete uma redução de cerca de 14, 4%, e que aplicar essa proporção à parte relativa de consideração do jardim coloca a compensação máxima em apenas ILS 19.045.