Qual deveria ser, então, o padrão para intervir na decisão de um órgão colegiado, que foi provado em retrospecto que alguns de seus membros consideraram considerações sutras?
- Na minha opinião, mesmo em relação à decisão de um órgão colegiado, um padrão semelhante ao aplicável à decisão de um único órgão deve ser aplicado. Em outras palavras, mesmo quando foi provado que qualquer membro do órgão colegiado considerou considerações supérfluas, isso não leva, por si só, à invalidação retroativa de toda a decisão, mas sim é necessário demonstrar que a referida consideração estrangeira foi a consideração dominante que estava na base da decisão tomada pelo órgão como um todo (para uma posição semelhante em relação à referida questão, embora em um contexto diferente, veja: Richard H. Fallon, Jr., Intenção Legislativa Constitucionalmente Proibida, 130 Harv. Rev. 523 (2016)). Essa posição também é apoiada por Zamir, que observou em seus escritos acadêmicos que:
"Em muitos órgãos, pode surgir uma dificuldade especial em esclarecer a discricionariedade do órgão, especialmente quando se descobre ou há a possibilidade de que diferentes membros do órgão tenham chegado a uma única decisão com base em diferentes considerações, incluindo considerações supérfluas e impróprias. Nesse caso, a decisão deve ser desqualificada devido à invalidade de considerações supérfluas? Parece que, em princípio, a resposta, como em qualquer caso de considerações externas, depende da avaliação: quais foram as considerações dominantes, e é razoável que a decisão teria sido diferente se não fosse por considerações externas? No entanto, do ponto de vista prático, é mais difícil esclarecer essa questão em um órgão plural do que em um único órgão" (Yitzhak Zamir, Administrative Authority, Vol. 1: Public Administration 384-385 (2010)).
De fato, uma análise da jurisprudência mostra que, embora a jurisprudência não abordasse explicitamente a questão acima, em muitas das decisões que tratavam da causa de considerações externas, a questão foi aplicada a um órgão colegiado, sem que lhe fosse atribuída qualquer significado especial (veja, entre outros: o caso Poraz; o caso Moskowitz; o caso Dekel; o caso Histadrut; o caso Soloduch; o caso do Judaísmo Unido da Torá; o caso do Open House; o caso Yachimovich; uma associação sustentável). Em outras palavras, mesmo que a jurisprudência não tenha discutido explicitamente a questão mencionada, na prática a jurisprudência aplicava o mesmo padrão em relação a um órgão colegiado.
- E quando uma consideração extraínseca considerada por um órgão colegiado será considerada uma consideração dominante? Na minha opinião, a resposta a essa pergunta, já que é uma questão em ação, depende, naturalmente, das circunstâncias de cada caso. Assim, fica claro que, quando o requerente conseguiu provar que, em relação a mais da metade dos membros do órgão, a contraprestação estrangeira era dominante, isso atenderia ao limiar necessário para justificar a desqualificação da decisão. No entanto, na maioria dos casos, não será possível saber, com o grau de certeza necessário, qual é o peso da consideração supérflua na decisão de cada membro do órgão separadamente. Portanto, acredito que a mesma regra estabelecida em relação à decisão de um único órgão deve ser aplicada aqui, com as mudanças necessárias: basta que o requerente aponte que um ou mais membros do órgão colegial consideraram considerações sutras, de modo que o ônus recaia sobre os ombros da autoridade para provar que essa consideração não foi a consideração dominante que fundamentou a decisão tomada.
- E ao aplicar a questão ao nosso caso: Como dito acima, estou convencido de que, na base da posição dos Ministros Katz e Karai, como consideração dominante, estava a consideração imprópria. A questão a ser decidida agora é, portanto, se isso leva à conclusão de que a consideração imprópria acima mencionada foi dominante na decisão do governo como órgão colegiado, que, como foi dito, é a decisão que está no foco das petições diante de nós. Acredito que, ao examinarmos essa questão, realmente se deve dar peso a estas duas:
PrimeiroOs ministros Karei e Katz não são, em termos do processo de decisão de fechar a estação de rádio do Exército e sua essência, como qualquer outro ministro do governo. Ambos têm uma clara conexão substantiva com a questão que está em causa da decisão, e foi isso que o Primeiro-Ministro sequer pensou ao confiar a eles o tratamento dessa questão. Além disso, pelo menos um deles - o Ministro Katz - teve influência dominante em todo o processo, quando assinou a carta de nomeação para a criação do comitê consultivo, adotou uma de suas recomendações e a apresentou como um projeto de resolução para aprovação do governo.