Segundo, como detalhado acima, a decisão levada ao governo para aprovação não foi fruto de uma discussão aberta na qual os membros do governo foram apresentados às diversas alternativas da pauta, mas sim de uma resolução fechada e inequívoca, formulada antecipadamente, segundo a qual o governo recebeu apenas uma alternativa - fechar a estação completamente (apesar do próprio comitê consultivo ter apresentado outra alternativa, mais moderada). Nessas circunstâncias, acredito que há pelo menos uma dúvida real sobre se os membros do governo que votaram a favor da resolução exerceram julgamento total e independente, ou se foram influenciados, em maior ou menor grau, pela posição pré-formulada dos Ministros Kari e Katz.
Com base nesses dados, também acreditei que I Porque Sim Há espaço para conceder uma ordem nisi, que transferirá o ônus para os réus do governo de provar que, mesmo que considerações extraneas tenham sido levadas em conta por alguns membros do governo ao decidir fechar a estação, essas não eram as principais considerações subjacentes à decisão do governo para todos os seus ministros (para a importância de conceder uma ordem nisi sobre a transferência do ônus da prova, veja, por exemplo: o caso A Associação pelos Direitos Civis em Israel, parágrafo 85 da decisão do Vice-Presidente H. Melcer (13.5.2020); Yitzhak Zamir "Provas no Tribunal Superior de Justiça" Direito e Governo A 295.300-299 (1993)).
Tal ordem nisi foi, de fato, emitida por nós - na qual foi até esclarecido que os réus do governo devem se concentrar "Argumentos sobre a correção do processo de tomada de decisão e a forma como a discricionariedade é exercida".
- Na minha opinião, os respondentes do governo não conseguiram aliviar esse ônus.
Para ser preciso: não me escapou que os réus do governo alegaram, como detalhado acima, que a decisão se baseou em quatro razões principais que, segundo eles, são considerações puramente práticas, que reiterarei: a anomalia estrutural envolvida na operação de uma estação de rádio civil por um órgão militar; os danos ao caráter nacional das FDI; a dificuldade decorrente do fato de que os recrutas cobrem assuntos controversos da atualidade; e a distorção competitiva no mercado de rádio. Reitero que essas são razões que, à primeira vista, constituem uma base substantiva e válida para tomar tal decisão. No entanto, o fato de que os réus do governo apresentaram razões válidas retroativamente, nas petições e nas audiências que ocorreram diante de nós, não é suficiente. A questão que devemos decidir não é se é possível apontar razões válidas hipotéticas que poderiam ter justificado a decisão, mas se os respondentes do Governo provaram que essas razões, e não a consideração imprópria que discuti extensamente acima, estavam de fato na base do voto da maioria dos membros do Governo.